Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 996/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO. - Son objeto del presente recurso contencioso administrativo las resoluciones las resoluciones dictadas por el Subsecretario de Interior actuando por delegación del Ministro del Interior en los expedientes NUM000 y NUM001, desestimatorias de las solicitudes de protección internacional presentadas por los recurrentes, nacionales de El Salvador.

Del expediente administrativo se sigue que el grupo familiar formado por Montserrat y Hipolito formalizó sus peticiones de protección internacional en la Jefatura Superior de Valencia, en fecha 10 de diciembre de 2019, tras su llegada a España el día 19 de agosto de 2019, haciendo Dª. Montserrat extensiva su solicitud a su hija menor de edad Nieves (n" de expediente NUM001). Las peticiones fueron admitidas a trámite y se instruyen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

Para fundamentar su solicitud de protección internacional los ahora recurrentes invocaron el alto índice de delincuencia que hay en el barrio donde residían, debido a la Mara DIRECCION000. Relatan que, dependiendo de los días y las horas, no podían si quiera salir de su domicilio por miedo a que les pudiera ocurrir algo. Refieren que el día 14 de febrero de 2019, la mara antes mencionada, los asaltó cuando transitaban por el barrio a punta de pistola, sustrayéndoles todas sus pertenencias. Indican que no llegaron a poner ninguna denuncia. Finalizan su relato alegando que ante tal situación decidieron abandonar Honduras y huir a España por la seguridad que ofrece este país.

Instruido el procedimiento por el trámite ordinario del artículo 24 de la Ley 12/2009, la resolución impugnada denegó el asilo y la protección internacional reflejando el relato de hechos proporcionado por los recurrentes que, en síntesis, refería haber sufrido persecución en El Salvador como consecuencia de la extorsión y persecución a las que le habían estado sometiendo pandillas de delincuentes.

En su fundamentación jurídica, parte la resolución recurrida de la descripción de la situación actual en El Salvador y de los motivos concretos invocados por los solicitantes para concluir que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado. Destacan las resoluciones impugnadas que aunque las personas solicitantes invocan la falta de seguridad y delincuencia en El Salvador , lo cierto es que esas amenazas no implican un temor que pueda conllevar el reconocimiento del estatuto de refugiado en la medida en que dicha persecución no está motivada por alguna de las causas previstas en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, conclusión que alcanza tras analizar el contexto actual en El Salvador, así como las medidas desplegadas por las autoridades de dicho país a través de diferentes programas de protección con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, alternativas que permiten deducir, según expone la Administración, que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática. Y por ello en las resoluciones impugnadas se concluye que se trataría de una persecución imputable a agentes distintos de los estatales sin que, por otra parte, esté acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarles protección.

Disconforme con la resolución recurrida, la parte actora reitera en su demanda los mismos hechos aducidos en la solicitud presentada y solicita el reconocimiento de la protección internacional ya sea directamente o de forma indirecta por razones humanitarias.

SEGUNDO. - Recordemos que el artículo 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que «[E]l derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en elartículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 [...]».

Continúa el artículo 3 diciendo que «[L]a condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 [...]».

Esta previsión se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. La regulación comunitaria, sobre este punto, tiene un importante precedente en las «Veinte directrices sobre el retorno forzoso», acordadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 sobre la «adopción de la orden de expulsión» y a las que se refiere en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Se disponía que «[U]na orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a (...) un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz [...]».

El artículo 13 de la Ley de Asilo 12/2009 también contempla que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las «[o]organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio», y los «agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves [...]».

Ahora bien, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución que es amparada por la protección internacional, como indica la STS de 19 de diciembre de 2008, recurso 4407/2005, «esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia [...]». Por ello, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional puede justificarse ante una acreditada situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

Cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar, al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia, que (i) ha sufrido actos de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; (ii) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles de los artículos 3 y 7, explicitado en fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; (iii) y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos (por todas la STS 15 de febrero de 2016, recurso 2821/2015).

En conclusión y con carácter general, el Tribunal Supremo resumía en la STS 6 de febrero de 2014, recurso 602/2013, que no concurre el presupuesto de persecución por motivos políticos, en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, cuando únicamente hay indicios de haber sido objeto de amenazas y extorsiones por miembros de organizaciones de delincuentes comunes, que no son determinantes para reconocer el derecho de asilo. Po r lo que no cabe la protección cuando «[n]os hallamos, en suma, ante una persecución por motivos políticos, étnicos o religiosos que otorgaría a la víctima la condición de refugiado [...]» STS de 17 de mayo de 2013, recurso 4444/2012.

De manera excepcional, como en la STS de 30 de noviembre de 2006, recurso 5713/2003, se declaró que la invocación en la solicitud de asilo de una situación que se dice de persecución por motivos protegibles, procedente de sectores sociales, cuya conducta sea deliberadamente tolerada por las Autoridades del país o frente a las que esas Autoridades se muestren inactivas, podrá considerarse «[e]encajable entre los motivos legales justificables del asilo, y, por tanto, podrá fundamentar la admisión a trámite del expediente, si en el relato expuesto en la solicitud de asilo se alude expresamente a esa situación de pasividad de la autoridad [...]». En aquella ocasión sí se reconoció el derecho de asilo del interesado al quedar justificado suficientemente ser víctima de una persecución a cargo de bandas mafiosas que de hecho ocupaban el lugar del Estado, al tener muchas ramificaciones e intereses en el poder, creando una tupida red de intereses de tal manera que resultaba difícil distinguir dónde comienza la actividad del Estado y dónde empieza la actividad de la mafia.

Como advertíamos al principio, la demanda constituye sustancialmente una reiteración de lo expuesto ante la Administración sin que aporte nuevos datos, elementos de juicio o de pruebas que pudieran corroborar que estamos ante un supuesto en el que quepa conceder el asilo. Estamos ante un problema de orden económico, social o de seguridad del propio país debido problemas de delincuencia común que quedan al margen del marco jurídico aplicable a estos casos. A pesar de lo dice el escrito de demanda, no se le ha causado indefensión alguna, puesto que ha recibido de la Administración una motivada respuesta a la petición de asilo que formuló.

Por lo demás, debemos recordar que este procedimiento no está pensado para cuestionar la eficacia del sistema de protección de terceros estados, sobre todo en los casos en los que, como en Honduras se han desplegado en los últimos tiempos importantes reformas para dar respuesta a estas situaciones. Entre otras, en febrero de 2017 fue aprobada la modificación del Código Penal mediante el Decreto nº 6/2017, que reforma y precisa el contenido del delito de extorsión, señalando una pena de prisión de entre 15 y 20 años. Además, en enero de 2018 entraron en vigor las leyes sobre la Secretaría de Seguridad, sobre la Policía Nacional y la Ley de la Carrera Policial, a las que han seguido sus correspondientes desarrollos reglamentarios

TERCERO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria, insta la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual «El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley .».

Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en esta misma Sección en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, que «[ Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH ."

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

CUARTO. - Por último, se pide, también con carácter subsidiario, la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

El art. 37.b) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, establece que :" La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...

b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por otra parte, el art. 46.3 de la reseñada norma, dispone: " Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

Las razones humanitarias no se refieren a cualquier razón de tipo humanitario, sino que necesariamente tienen que estar vinculadas a un riesgo real de desprotección por razón de conflictos o disturbios graves de carácter político, étnico o religioso. Debe apreciarse, pues, si existen razones o circunstancias incompatibles con el disfrute de los derechos inherentes a la persona, caso de que ésta tuviera que volver a su país. Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia, pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas.

Como ha expresado el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de diciembre de 2003, entre otras, "nos encontramos en este precepto con una previsión del legislador para que la Administración pueda autorizar al extranjero en quien no concurran los requisitos del artículo 3.1 de la Ley a permanecer en España, confiriendo de este modo a la Administración la posibilidad de valorar la situación concreta del solicitante de asilo con un margen de discrecionalidad para resolver".

Pues bien, de lo dicho anteriormente resulta que no puede otorgarse la protección solicitada, tampoco en este grado, pues no existen datos de los que deducir que los recurrentes se encuentren una situación de vulnerabilidad.

En consecuencia, en virtud de lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo.

QUINTO. - En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, que no podrán exceder de 1.000 euros, habrán de ser satisfechas por la parte actora.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación