Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 80/2020 de 11 de enero del 2024

PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Secretaría de Estado de Universidades, Investigación, Desarrollo de Innovación y Presidencia de la Agencia Estatal de Investigación, de 30 de octubre de 2019, por la que se resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto por la Universidad de Murcia contra la resolución del procedimiento de reintegro de la ayuda SAF2007-64535, de 20 de junio de 2017.

Del expediente administrativo resulta que:

1- Por orden ECI/4073/2004, de 30 de noviembre de 2004 se establecieron las bases reguladoras de la concesión de ayudas para la realización de proyectos de investigación en el marco del Plan Nacional del I+D+I 2004-2007, (BOE de 11 de diciembre de 2004). Conforme a estas bases según lo dispuesto en la Resolución de 29 de septiembre de 2006, de la Secretaría de Estado de Universidades e Investigación, se hizo pública la convocatoria de ayudas del año 2007 para la realización de proyectos de investigación, en el marco de algunos Programas Nacionales del Plan Nacional de Investigación Científica, Desarrollo e Innovación Tecnológica 2004-2007 (BOE de 11 de octubre de 2006).

2- Por Resolución del Secretario de Estado de Universidades e Investigación de 4 de octubre de 2007 se concedió al interesado (Q3018001B) una ayuda para la realización del proyecto cuya referencia es SAF2007-64535,"ESTUDIO DE LA EXPOSICIÓN FETAL DE LAS PRINCIPALES DROGAS DE ABUSO EN EL PRIMER TRIMESTRE DE LA GESTACIÓN".

3- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94.1 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, esta Secretaría de Estado en fecha 12 de abril de 2017 acordó el inicio del procedimiento de reintegro del importe del remanente no justificado. Con fecha 8 de mayo de 2017 se notificó a la entidad interesada el acuerdo de inicio y se cumplimentó el trámite de audiencia exigido por el artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El beneficiario presenta alegaciones telemáticamente con fecha de entrada en el Ministerio de Economía y Competitividad de 26 de mayo de 2017. Sin tener en cuenta estas alegaciones se resolvió el procedimiento el 6 de junio notificándose el 20 de junio del mismo año.

4- La entidad beneficiaria comunicó el error de no considerar dichas alegaciones, ante lo cual se revocó esta primera resolución del procedimiento. Finalmente, tras la revisión y el análisis de la documentación aportada, se aceptaron parcialmente las alegaciones presentadas.

5- Con fecha 20 de junio de 2017, se dictó la segunda y definitiva Resolución de procedimiento de reintegro de la subvención concedida.

6- Se presenta electrónicamente Recurso de Reposición en Registro General del Ministerio el 31 de julio de 2017 contra la resolución del reintegro de 20 de junio de 2017 de la ayuda SAF2007-64535, notificada a la entidad beneficiaria de la ayuda el 6 de julio del mismo año, siendo el importe del reintegro de 26.863,40 €, (incluidos 7.725,12 € en concepto de intereses de demora).

7- El importe reclamado ha sido ingresado en fecha 25/09/2017.

8- El recurso de reposición fue desestimado por resolución de 30 de octubre de 2019 impugnada en el presente recurso.

SEGUNDO: El presente recurso se circunscribe a resolver sobre la conformidad a derecho del reintegro de la factura 110/30005289 del proveedor THERMO FISHER SCIEN- TIFIC. "MICROGENICS ESPAÑA" emitida el 25/07/2008, por importe imputado 15.775,00 euros (total de factura 16.879,25€, BI 15.775,00€ e IVA del 7% no imputado a la subvención), correspondiente a la adquisición de diversos productos opiáceos a utilizar para el análisis de drogas en tejidos placentarios por técnicas de inmuno-ensayo, y, en particular, reactivos pertenecientes a la línea de productos patentados VMA-T) por no haber cumplido el artículo 31.3 de la Ley General de Subvenciones, y en concreto, por no haber aportado el beneficiario la solicitud de un mínimo de tres ofertas de diferentes proveedores o la justificación de su no necesidad ( certificado de exclusividad acreditado subjetivamente por el fabricante y objetivamente por el órgano de contratación del beneficiario) o en su caso, acreditación del procedimiento de contratación utilizado tal y como se le solicitó, por lo que se mantiene la retirada del gasto.

En la demanda, la entidad recurrente explica que la factura con referencia 110/30005289 corresponde a la adquisición de diversos productos opiáceos que se utilizan para el análisis de drogas en tejidos placentarios mediante técnicas de inmuno-ensayo. Que se trata, en particular, de reactivos pertenecientes a la línea de productos patentados VMA-T, distribuidos en exclusividad por Thermo Fisher Diagnostics, cuya adquisición hizo posible utilizar una herramienta de diagnóstico clínico que permitía la identificación de recién nacidos expuestos a drogas de abuso en útero con una matriz de fácil acceso, sin necesidad de técnicas invasivas para su recolección y con una metodología, permítase la expresión, menos engorrosa y más rápida de conseguir que el meconio.

Afirma que los productos señalados fueron imprescindibles para alcanzar los objetivos del proyecto subvencionado.

Argumenta que la redacción del artículo 31.1 de la ley General de Subvenciones exige tres ofertas, pero prevé la habitual excepción atinente a los supuestos en los que, por las especiales características de los gastos subvencionables, no exista en el mercado suficiente número de entidades que suministren el bien o que presten el servicio.

Añade que ni la Orden ECI/4073/2004, de 30 de noviembre, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas de proyectos de investigación en el marco del Plan Nacional de I+D+I 2004-2007, ni la resolución de 26 de noviembre de 2007, por la que se convocan las ayudas en las que se enmarca el presente proyecto, determinan la forma en la que debe justificarse tal exclusividad y que de ello se colige que lo exigido con arreglo al requerimiento de subsanación y en el procedimiento de reintegro, consistente en certificado del órgano de contratación o, en su defecto, del representante legal y certificado de la empresa, no tiene amparo normativo.

Y concluye que la Universidad de Murcia sí ha cumplido con su obligación formal de justificar la exclusividad del gasto imputado puesto que ha acreditado debidamente los motivos por los que se adquirieron estos productos opiáceos y reactivos. Destaca que la metodología técnica era bastante novedosa y que solo se podía verificar empleando los reactivos adquiridos con arreglo a la compra que documenta la factura controvertida, que fue trasladada al Ministerio a través de la presentación del informe de seguimiento anual, en marzo de 2009, por medio de la plataforma habilitada al efecto y que en el recurso de reposición presentado frente a la resolución del procedimiento de reintegro se incluyó certificado de la investigadora responsable del proyecto y de un miembro del equipo investigador, de reconocido prestigio en la materia, en el que se detallaban y exponían las razones técnicas que se habían adquirido estos productos de una marca concreta, de suerte que su empleo permitió el desarrollo de la metodología de detección rápida de drogas en tejido placentario por técnicas de inmuno-ensayo y que, por tanto, quedó justificada la procedencia de la adquisición verificada porque: (i) se trataba de un tipo de suministro de especial y singular naturaleza, sometido a estrictos controles legales sobre su producción y distribución, lo que complicaba la existencia de un proveedor que dispusiera de un surtido lo suficientemente amplio y suficiente como para satisfacer las necesidades del proyecto y, (ii) el requisito técnico de la exclusividad puede acreditarse -conforme a la normativa aplicable- a través de cualquier medio de prueba, para lo que, en este caso, se aportó el informe de dos especialistas en la materia: la investigadora responsable del proyecto y un miembro del equipo de investigación que goza de reconocido prestigio en el área de Medicina Legal y Forense.

Para terminar, se invocan las sentencias de 23 de mayo y de 2 de noviembre de 2017 de la sección 3º de esta Sala dictadas en los Recursos contencioso-administrativos 1430/2014 y 475/2016, respectivamente),

TERCERO: El Abogado del Estado se opone a la demanda e interesa que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución impugnada, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Sostiene la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas por no haber quedado acreditada la exclusividad del suministro.

Expone que la recurrente sólo aportó un informe propio, evidentemente de carácter técnico, para excepcionar un requisito establecido de manera taxativa en la norma y que no se ha aportado un certificado de la empresa suministradora acreditando que es la única capaz de proveer el suministro, documento que hubiera acreditado correctamente la exclusividad subjetiva. Por lo demás considera que el investigador principal forma parte, a los efectos del artículo 31.3 de la LGS, del órgano de contratación que debía recabar las ofertas de diferentes proveedores.

CUARTO: Recordemos que en el informe de la investigadora principal se hacía constar que los reactivos adquiridos en la factura nº 110/30005289, de fecha 25/07/2008 sirvieron para el desarrollo de la metodología de detención rápida de drogas en tejido placentario por técnicas de inmunoensayo, tal y como se comunicó en el informe de seguimiento del expediente, y que los reactivos señalados pertenecían a la línea de productos VMAT-T que se encontraba patentada en el momento de su adquisición, siendo THERMOFISHER DIAGNOSTIC la única empresa que disponía en exclusiva de este tipo de reactivos destinados a la detección por inmunoensayo de drogas de abuso y sus metabolitos en pelo, así como que estos productos fueron imprescindibles para el desarrollo de la metodología de detención rápida de drogas en tejido placentario que permitió alcanzar los objetivos propuestos (...).

Pues bien, debemos recordar que, sobre el valor como prueba del informe del investigador principal del proyecto en supuestos de reintegro de subvención por la misma causa que ahora se discute -la necesidad de solicitar tres ofertas, al menos, de distintos proveedores- se ha pronunciado esta Sala en distintas ocasiones, y así en sentencia de 2 de marzo de 2021, recurso núm. 243/19, en la que decíamos lo siguiente:

"También se remite la demanda al informe presentado por el Investigador Principal (folio 40 del expediente administrativo), al que atribuye un valor suficiente para justificar la exclusividad y, por tanto, amparar la falta de presentación de otras ofertas.

Ha de decirse, no obstante, que dicho informe se aportó con motivo de las alegaciones presentadas por la Universidad cuando se le dio traslado una vez iniciado el procedimiento de reintegro, y su contenido literal es el siguiente: (...)

La Administración entendió que este informe resultaba insuficiente para soslayar la exigencia de solicitar las tres ofertas a las que se refiere la Ley 38/2003.

Y, una vez constatado que no se ha aportado ninguna otra prueba adicional sobre esta cuestión, la Sala comparte también esta conclusión.

No puede obviarse que la solicitud de diferentes ofertas -al menos tres- cuando el importe excede la cantidad de 12.000 euros tiene una clara justificación en la necesidad de salvaguardar la objetividad, el control y la transparencia en el desarrollo de la actividad subvencionada, así como el menor coste en su ejecución. De este modo, cualquier limitación a dichos principios debe ser objeto de una interpretación estricta.

El informe emitido en trámite ya del procedimiento de reintegro por personal de la misma Universidad subvencionada, aunque sea por el Investigador Principal del Proyecto, no sirve a estos efectos al menos cuando no contiene más información al respecto que la mera aseveración de que el bien adquirido "... era el único existente en el mercado que podría integrar los distintos componentes con los que contábamos en el laboratorio", sin más precisiones, ni referencia a otros equipos o suministradores respecto de los que pudiera aclarar sus características diferenciales, o la razón de su ineficacia a los fines de la investigación.

Admitir otra cosa sería tanto como dejar en manos solo de la entidad beneficiaria la observancia de un requisito cuyo cumplimiento constituye la regla general fijada por la Ley(...)".

Si bien entonces el supuesto en cuestión se refería a la necesidad de constatar si las especiales características del gasto subvencionable determinaban que no existiera en el mercado suficiente número de entidades que lo suministrasen - supuesto previsto asimismo como excepción a la presentación de tres ofertas de diferentes proveedores en el propio artículo 31.1 de la LGS-, la razón subyacente es la misma: se trata, como refleja la referida sentencia, de que la entidad beneficiaria de la subvención acredite de manera suficiente que concurre alguna de las circunstancias tasadas que permiten prescindir de la exigencia general de las tres solicitudes, la cual responde a principios básicos que rigen la materia de subvenciones. Y dicha prueba, insistimos, resulta insuficiente cuando consiste solo en el informe técnico emitido por el investigador principal del proyecto subvencionado y otro miembro del equipo investigador de reconocido prestigio en la materia, cuando la entidad beneficiaria bien pudo haber solicitado prueba adicional en el momento procesalmente oportuno para hacerlo y adverar de este modo la conclusión reflejada en aquel informe.

El mismo criterio ha de seguirse en el presente caso, sin que ello contradiga el seguido en la sentencia de fecha 23 de mayo de 2017, dictada por la Sección Tercera de esta misma Sala de la Audiencia Nacional en el recurso núm. 1430/14 y que invoca la recurrente pues en ella se describe el contenido del informe emitido entonces también por el Investigador Principal, en el que se exponían &q uot;... los motivos por que la UPC adquirió el programa a la empresa TNO, en su condición de suministrador único de un producto que, por sus especiales características era en el año 2009 único en el mercado. En dicho informe se explica por qué no eran comparables los otros programas existentes señalando que era el único programa que permitía superponer dichas líneas sobre un sistema de información geográfico, indicando que otros programas existentes (ALOHA, CHARM, PHAST, FRED) permitían únicamente el cálculo de efectos de los accidentes. Incluso alguno de ellos efectuaba una estimación de costes, pero no la representación del riesgo sobre la zona afectada, aspecto que era necesario para el desarrollo del proyecto". Además, destaca la sentencia que "Acompañaba informe elaborado por la empresa Trámites, Informes y Proyectos SL (TIPs, S.L) empresa experta en servicios de análisis de riesgos que corrobora dichas afirmaciones y la instrucción 14/2008 SIE de la Generalitat de Catalunya de criterios para la realización de análisis cuantitativos de riesgos que establecía en el apartado 5.1 que para la realización del cálculo del riesgo individual se utilizara el código Riskcurves de TNO", y estableciendo que el empleo de cualquier otro modelo de cálculo, exigía que previamente se debían realizar unas pruebas que se aprobarían por el Departamento de Innovación Universidades y Empresa (DIUE) de la Generalitat de Catalunya para acreditar que cumplían los mismos requisitos técnicos de Riskcurves. Se deduce de dicha Instrucción del año 2008, que ese programa en ese año 2008 era el único que por sus especiales características cumplía las prescripciones técnicas requeridas para la realización de un análisis cuantitativo de riesgos en los términos exigidos en esa instrucción, mientras que el empleo de otros programas (el investigador enumera los programas existentes en 2009) no constan cumplieran esas exigencias".

Por tanto, dicho informe nada tiene que ver con el emitido en el procedimiento que nos ocupa y en el que, insistimos, no hay otra justificación que el mero criterio del investigador que lo firma; y, sobre todo, se acompañaba de otros documentos que ponían de manifiesto, de manera suficiente, Por tanto, dicho informe nada tiene que ver con el emitido en el procedimiento que nos ocupa y en el que, insistimos, no hay otra justificación que el mero criterio del investigador que lo firma; y, sobre todo, se acompañaba de otros documentos que ponían de manifiesto, de manera suficiente, la exclusividad del suministrador del equipo.

Es cierto, como se razona en la demanda, que la exigencia de la Administración de que se aporte el certificado de exclusividad acreditado subjetivamente por el fabricante y objetivamente por el órgano de contratación del beneficiario) no está recogida, ni en las bases de la convocatoria, ni en norma alguna. Pero ello no exonera a la entidad beneficiaria de acreditar de manera suficiente que concurre la circunstancia que permite prescindir de la exigencia general de las tres solicitudes, la cual responde, insistimos, a principios básicos en materia de subvenciones.

En cuanto a la sentencia, también invocada en la demanda, de la Sección Tercera de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 2017 (recurso núm. 475/2016), que valida a los efectos discutidos el mero informe del Investigador Principal, discrepamos de la misma por las razones que venimos exponiendo, sin que su criterio resulte vinculante en este caso.

QUINTO: Pr ocede, de conformidad con lo razonado, la desestimación del presente recurso contencioso administrativo lo cual implica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA que se impongan a la parte actora las costas procesales causadas en esta instancia.