Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 63/2020 de 11 de enero del 2024

PRIMERO: Para el correcto enjuiciamiento de la cuestión planteada es necesario el conocimiento de los siguientes hechos:

1. El 11 de agosto de 2019, la Subdirectora General de Ordenación Profesional de la Dirección General de Ordenación Profesional del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social, como respuesta a la consulta formulada por el Secretario General de la Federación Española de Hípica, le remitió un correo electrónico con el siguiente texto:

"No existe en España, en el momento actual, legislación específica que declare exclusividad competencial en materia de fisioterapia equina en favor de una determinada titulación. Es por ello que, analizados los argumentos de una y otra parte, consideramos que la fisioterapia equina constituye una actividad profesional, que puede ser ejercida, como hasta ahora, tanto por veterinarios como por fisioterapeutas.

Para el ejercicio profesional o actuación en competición, entendemos que se les ha de requerir, en igualdad de condiciones, acreditación de formación específica y experiencia, cuando proceda.

De igual forma entendemos que, en función de los procesos a tratar, ambos profesionales habrán de atenerse a los criterios de valoración, derivación y supervisión que puedan establecerse para la óptima actuación frente a condiciones de salud o patologías específicas, fomentando el trabajo en equipo y la colaboración multidisciplinar basada en evidencia científica".

2. La Federación Española de Hípica está informando a los fisioterapeutas sobre la posibilidad de tratar las patologías de los caballos, a través de la obtención de una tarjeta sanitaria, para lo que requiere la siguiente documentación: Licencia Deportiva con habilitación para la actividad estatal Nacional, copia del pago de cuota de actividad de 35€, copia del título universitario y/o copia o certificado de colegiado, dos cartas de referencia de dos veterinarios oficiales, uno de ellos FEI y una experiencia mínima de 2 años en clínica equina desde la obtención de la licenciatura.

3. Mediante escrito el escrito del Presidente del Consejo General de Veterinarios de España (CGCVE) de 6 de septiembre de 2019, se solicitó de la citada Subdirección General lo siguiente:

-"La notificación en forma del acuerdo o acuerdos que se hayan podido adoptar para emitir la información que se transcribe en el apartado 1 de este escrito y que fue trasladada a la Federación Española de Hípica" y

-"que, para el supuesto de que no se hubiese adoptado ningún acuerdo u acto administrativo previo que legitime y habilite la información descrita en el apartado 1 de este escrito, se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA), ad cautelam, subsidiariamente y sin perjuicio de iniciar los preceptivos procedimientos de revisión que regula la citada LPAC, la cesación y rectificación de dicha información y en su lugar se informe a la Federación Española de Hípica y demás organismos e instituciones, en el sentido de que los Fisioterapeutas no están habilitados por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de ordenación de las Profesiones Sanitarias, ni por Directiva alguna de la UE, a tratar enfermedades, ni patologías de los caballos".

4. Paralelamente, el 1 de octubre de 2019, el Presidente del CGCVE dirigió escrito a la Excma. Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar Social en el que se solicita asimismo que se adopten "las medidas necesarias a fin de que" por la Subdirección General "se proceda a la inmediata rectificación del contenido del correo electrónico".

5. El 12 de noviembre de 2019, la Ministra de Sanidad, Consumo y Bienestar

Social denegó la solicitud formulada por el Consejo General de Colegios Veterinarios de España por la que pidió la rectificación del criterio manifestado por la Subdirección General de Ordenación Profesional a la Real Federación de Hípica Española.

SEGUNDO: Po r la representación del Consejo General de Veterinarios de España (CGCVE) se interpuso recurso Contencioso-Administrativo contra la resolución precedente, formalizando demanda con la súplica de que se dictara sentencia declarando la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho. La fundamentación jurídica de la demanda se basó en las siguientes consideraciones:

I. Incongruencia de la resolución impugnada. Infracción del artículo 88.1 y 2 , y 48 de la Ley 39/2015 .

1. La resolución impugnada ha mantenido el criterio consignado en el correo electrónico de 11 de agosto de 2019 cuya rectificación solicitó la recurrente, y, al hacerlo, lo hizo de forma incongruente, pues ha desviado la petición a un procedimiento de ejercicio de una petición graciable, como si hubiese ejercido, cuando no lo ha hecho, el derecho de petición del artículo 29 de la CE y regulado en la Ley Orgánica 4/2001 de 12 de noviembre, reguladora del Derecho de Petición (LDP).

2. La recurrente formuló una específica petición fundada en derecho y regulada por el régimen general de la LPAC, en los términos de los artículos 54, 62 y 66, con el fin de que en ejercicio de sus competencias el ministerio rectifique una información y unos criterios de interpretación de la Ley que afectan a los intereses legítimos de los veterinarios y que crea o permite una específica situación jurídica: que los fisioterapeutas traten las enfermedades de los caballos.

3. No estando ante una mera petición graciable, no puede denegarse sin más la petición referida con justificación en que se ha ejercido el derecho de petición, pues no estamos aquí dentro del contenido de tal derecho regulado en los artículos 1, 3, 8 y 11 de la Ley Orgánica 4/2001.

II. Infracción del régimen jurídico de la delimitación de competencias profesionales de los Veterinarios y de los Fisioterapeutas regulado en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (LOPS). Infracción de los artículos 6 y 7 , y de la reserva de actividad en favor de la profesión veterinaria de conformidad con el Derecho Comunitario.

1. Profesión regulada y principio de reserva de Ley.

-Las profesiones de veterinario y la de fisioterapeuta tienen la consideración de profesión regulada. Cita la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 7 de septiembre de 2005, la Directiva 2006/100/CE del Consejo de 20 de noviembre de 2006 y la Directiva 2013/55/UE de 20 de noviembre de 2013, que modifica a las anteriores, 200004CDE1AM 13 Directivas incorporadas al ordenamiento jurídico español, primero por el Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre (BOE núm. 280, de 20 de noviembre) y después por el Decreto 581/20107, de 9 de junio (BOE núm. 138, de 10 de junio), que derogó el anterior, pero que mantuvo en vigor sus Anexos VIII y X, tanto con los efectos y consecuencias que tal disposición conlleva.

-La Constitución de 1978 en su artículo 36 establece que "la Ley regulará las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios Profesionales y el ejercicio de las profesiones tituladas", lo que confirma la STC 42/1986, de 10 de abril de 1986 y la STS de 27 de diciembre de 1994 (RJ 1994/10657) . En consecuencia, no puede ejercerse en España una profesión regulada sin contar con la correspondiente habilitación legal.

-Sin ley formal, no puede otorgarse a cualquier actividad, aunque tenga relación con las profesiones sanitarias e incluso cuando se trate de otra profesión sanitaria regulada, una competencia o habilitación profesional distinta o atribuida a otra concreta profesión sanitaria regulada.

2. La atribución de competencias profesionales a los Veterinarios y a los Fisioterapeutas en el ordenamiento jurídico español, en concreto, en la LOPS.

-El artículo 6.1 de la LOPS dispone: "corresponde, en general, a los Licenciados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para el que les faculta su correspondiente título, la prestación personal directa que sea necesaria en las diferentes fases del proceso de atención integral de salud y, en su caso, la dirección y evaluación del desarrollo global de dicho proceso, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en el mismo".

-El apartado 2 especifica las funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel de Licenciados en los siguientes términos:

Veterinarios: corresponde a los Licenciados en Veterinaria el control de la higiene y de la tecnología en la producción y elaboración de alimentos de origen animal, así como la prevención y lucha contra las enfermedades animales, particularmente las zoonosis, y el desarrollo de las técnicas necesarias para evitar los riesgos que en el hombre pueden producir la vida animal y sus enfermedades". Con más detalle, el artículo 50 del citado Decreto 581/20107.

-El artículo 7.1 de la LOPS dispone que "corresponde, en general, a los Diplomados sanitarios, dentro del ámbito de actuación para que les faculta su correspondiente título, la prestación personal de los cuidados o los servicios propios de su competencia profesional en las distintas fases del proceso de atención de salud, sin menoscabo de la competencia, responsabilidad y autonomía propias de los distintos profesionales que intervienen en tal proceso".

-El apartado 2 añade en relación con los fisioterapeutas: corresponde a los Diplomados universitarios en Fisioterapia la prestación de los cuidados propios de su disciplina, a través de tratamientos con medios y agentes físicos, dirigidos a la recuperación y rehabilitación de personas con disfunciones o discapacidades somáticas, así como a la prevención de las mismas".

-En definitiva, ni los veterinarios pueden tratar las enfermedades de las personas, ni los fisioterapeutas tratar la de los animales.

-Las únicas titulaciones académicas que otorgan competencias para la prevención, diagnóstico y tratamiento de las enfermedades de los animales son la Licenciatura y el Grado en Veterinaria, titulaciones aprobadas, respectivamente, la primera mediante Real Decreto 1384/1991, de 30 de agosto, modificado por los Reales Decretos 1267/1994, de 10 de junio, 1561/997, de 10 de octubre, 371/2001, de 6 de abril, y 489/2003, de 2 de mayo y el Grado mediante Orden del Ministerio de Educación y Ciencia, Orden ECI/333/2008, de 13 de febrero.

3. La reserva de actividad de la competencia profesional en favor de los veterinarios es conforme con los principios de no discriminación y proporcionalidad del Derecho comunitario.

-La nueva Directiva (UE) 2018/958 del Parlamento Europeo y del Consejo de 28 de junio de 2018 relativa al test de proporcionalidad antes de adoptar nuevas regulaciones de profesiones ha especificado que los Estados miembros pueden ejercer su competencia de regular las profesiones con gran margen de apreciación (artículo 1), dentro de los límites de no discriminación y proporcionalidad, y dentro de dicho margen, de acuerdo con los conceptos «título profesional protegido» y «actividades reservadas» definidos en su artículo 3.

III. Pretensión de plena jurisdicción.

Además de pretender que se declare la nulidad de la resolución impugnada, se pretende la estimación de la petición formulada en vía administrativa, a fin de que el ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social rectifique la información manifestada por la Subsecretaría General de Ordenación Profesional, en el sentido de que los Fisioterapeutas no están habilitados por la Ley 44/2003, de 21 de noviembre de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, ni por Directiva alguna de la UE, a tratar enfermedades, patologías de los animales, ni de los caballos

TERCERO: La Administración demandada contestó a la demanda oponiéndose a ella con la súplica de que se dicte sentencia inadmitiendo el recurso o bien desestimándolo y declarando ajustada a derecho la resolución recurrida. El Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España se manifestó en los mismos términos que la defensa del Estado.

CUARTO: Pr acticada la prueba declarada pertinente, se acordó en sustitución de la vista el trámite de conclusiones que fue evacuado por las partes.

QUINTO: Señalado el día 1 de junio de 2022 para la deliberación, votación y fallo, en la reunión del Tribunal señalada al efecto se acordó suspender el curso del procedimiento a los efectos de emplazar al Consejo General de Colegios de Fisioterapeutas de España. Cumplimentado dicho trámite se acordó como nueva fecha de señalamiento para deliberación, votación y fallo el 25 de octubre de 2023, fecha en la que dichas actuaciones tuvieron lugar.

SEXTO: Aparecen observadas las formalidades de tramitación, que son las del procedimiento ordinario.