Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1702/2021 de 11 de enero del 2024

PRIMERO.- Los hechos que resultan del expediente.-

1.- La demandante, nacional de Argelia, presentó su petición de protección internacional el día 9 de julio de 2021, en el CIE de Barcelona, en el que se encontraba interno como medida cautelar, orientada a la ejecución de la orden de expulsión de 28 de junio de 2021 (entrada ilegal por mar interceptada por la Guardia Civil), en virtud de la autorización concedida mediante Auto de 29 de junio de 2021 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia.

2.- En el relato que realizó el solicitante en su petición de protección internacional, asistido por Abogada de su elección, alegaba que no deseaba regresar a su país porque había sido amenazado por una mafia corrupta. Relataba que trabajaba en la Aduana de Annaba como controlador; como consecuencia de su trabajo había sido sobornado para no realizar un control de carga, pero como se había negado comenzó a recibir cartas de amenazas, además de ser suspendido en el cargo.

Su mujer, que también trabajaba en la Aduana, tuvo que dejar el trabajo debido a las presiones.

Explicaba que el Director Nacional de Aduanas de Annabas, Florentino, era parte de esta mafia y que estaba cautelarmente en prisión, debido a esto. Se dirigió por carta a su superior, el Director General de Aduanas de Argelia para obtener protección. No dijo quien le sobornaba por miedo a las represalias. Esa carta la tiene su familia, y la pedirá desde el centro de internamiento.

No denunció los hechos porque el Director General de la Policía también estaba involucrado, y no deseaba tener represalias.

Su mujer y sus cuatro hijos se escondieron en casa de una tía de su mujer.

Finalment e expresaba que temía por su vida si regresaba a su país.

3.- El ACNUR examinó la petición a la luz de la información del país de origen y lo establecido en la Convención de Ginebra de 1951, informando el 12 de julio de 2021 que la petición no tenía elementos suficientes para emitir un criterio favorable.

4.- La Directora General de Política Interior, por delegación del Ministro del Interior, dictó resolución de, denegando la protección, toda vez que consideró que de acuerdo con el artículo 21.2 a) y 25.1 c) de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, se planteaban cuestiones que no guardan relación con el examen de los requisitos para el reconocimiento del derecho de asilo o de la protección subsidiaria.

5.- La solicitante instó el reexamen el día 13 de julio reiterando sus alegaciones. Aportó documentación en árabe, varios documentos que justifican su nombramiento como controlador de aduanas (2004-2005), nómina en tal concepto (octubre de 2017), y un carné de membresía de la Mutua Aduanera de Argelia. Asimismo, se adjuntó un recorte de prensa de fecha 13 de julio de 2021, en el que se detalla que Florentino, Inspector de Aduanas y ex Director de Annaba fue suspendido y posteriormente absuelto, tras la denuncia de una funcionaria de Aduanas, Agustina, habiendo testificado la ex jefa de la Inspección en Annaba Angelica. La noticia se hace eco de la sorpresa de los medios de comunicación ante la absolución de unos de los principales implicados y de que el acusado es hermano del general jefe de la DGSN.

6.- El ACNUR emitió informe el día 15 de julio de 2021 en el mismo sentido que el anterior, y mediante Resolución de 15 de julio de 2021 se desestimó el reexamen, poniendo de manifiesto no solo el informe negativo del ACNUR, sino que no se aportan nuevos elementos que justifiquen una modificación de la resolución originaria en la que se había denegado el derecho de asilo y la protección subsidiaria, razonando que no se advertía ninguna de las causas previstas en la Convención de Ginebra para la protección de los refugiados, sino un caso de delincuencia común; y de otro lado tampoco se justificaba un agente de persecución válido.

Se considera que no ha quedado suficientemente establecida la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951.

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes.-

1.- La demandante alega en su demanda que de acuerdo con los hechos que expuso en su petición ante la Oficina de Asilo y Refugio, concurren motivos para solicitar la protección internacional, de acuerdo con los artículos 2 y 3 de la Ley de Asilo y en la Convención de Ginebra de 1951, sobre el estatuto de los refugiados, y para la concesión del derecho de asilo.

El citado señor Florentino pertenece a una familia con mucho poder e influencia en el país, siendo hermano del ex director de Seguridad Nacional de Argelia. Además, el sistema aduanero de Argelia no depende de una empresa, sino que está gestionado directamente por el gobierno. Es decir, las amenazas recibidas no han sido realizadas por agentes terceros no estatales, sino por miembros del gobierno y, por tanto, no pueden incluirse dentro del ámbito de la delincuencia común como afirma la resolución impugnada.

Está perseguido y amenazado de muerte, incluso como consta en su relato, mediante amenazas contra su familia y las autoridades no actúan para protegerle, no siendo posible regresar a su país por este motivo.

2.- También se ha infringido el artículo 4.3 a) de la Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; precepto que dispone que: "La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta: a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican". En el caso examinado no consta en el expediente ni se desprende del contenido del informe del Instructor.

3.- A su juicio el relato no es inverosímil, y ha realizado conforme al artículo 5 de la Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril de 2004 ( "Cuando los Estados miembros apliquen el principio según el cual el solicitante ha de fundamentar la solicitud de protección internacional y si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otros tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen, entre otras, las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes.") todo lo necesario para aportar cuantos documentos estaban a su alcance y presentó todos los elementos que se encontraban a su disposición.

4.- En su caso, cabría conceder la protección subsidiaria o bien una autorización de residencia por razones humanitarias.

5.- No se dicta la resolución por delegación del ministro. Por lo que entendemos que no se ajusta al procedimiento legalmente establecido y debe declararse nula de pleno derecho.

6.- La Abogacía del Estado opone que concurren los motivos del artículo 21.2 de la Ley 12/2009 para la denegación de la solicitud de protección, toda vez que se está ante el supuesto previsto en el artículo 25.1 c) de la Ley 12/2009.

TERCERO.- Requisitos para otorgar la protección demandada.-

1.- El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos (artículo 26.2 de la citada Ley). Y, en consecuencia, de ello se deriva que no procede la concesión del derecho de asilo, si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido.

2.- Si bien para la concesión del derecho de asilo no se exige una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario en cuanto a que estos remitan a una persecución efectiva o temor fundado y racional de sufrirla por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria al caso concreto que permita superar la mera subjetividad del que se dice perseguido y cuya carga de aportación recae en el solicitante ( STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006 6 de mayo de 2014 (RC 2085/2013))

El elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar y dar cobertura a la existencia del temor a una persecución personal y actualizada, de manera que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste. De ahí que el relato de persecución deba gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud ( STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008).

3.- En cuanto al principio de prueba centrado en el relato del solicitante, cabe recordar que en STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009 , se señala: "(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril, sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que "Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

4.- El artículo 25.2. de la Ley de Asilo establece que cuando la solicitud de protección internacional se hubiera presentado en un Centro de Internamiento para Extranjeros (caso examinado), su tramitación deberá adecuarse a lo dispuesto en el artículo 21 de esta Ley para las solicitudes en frontera. Y que, en todo caso, presentadas las solicitudes en estos términos, aquéllas que fuesen admitidas a trámite se ajustarán a la tramitación de urgencia prevista en el presente artículo.

Por lo tanto, hay un reenvío al procedimiento del artículo 21 y a las consecuencias que de él se derivan, con las salvedades en caso de claro abuso o fraude - artículo 6.4. CC- ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1641/2020 de 1 diciembre 2020, Rec. 6793/2019; Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, Sentencia 1354/2020 de 19 octubre 2020, Rec. 4278/2019).

5.- El artículo 21 contempla el procedimiento aplicable en el caso de solicitudes presentadas en puestos fronterizos, y establece un supuesto de inadmisión y otro de denegación:

1. Cuando una persona extranjera que no reúna los requisitos necesarios para entrar en territorio español presente una solicitud de protección internacional en un puesto fronterizo, el Ministro del Interior podrá no admitir a trámite la solicitud mediante resolución motivada cuando en dicha solicitud concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado primero del artículo 20. En todo caso, la resolución deberá ser notificada a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación.

2. Asimismo, el Ministro del Interior podrá denegar la solicitud mediante resolución motivada, que deberá notificarse a la persona interesada en el plazo máximo de cuatro días desde su presentación, cuando en dicha solicitud concurra alguno de los siguientes supuestos:

a) los previstos en las letras c), d) y f) del apartado primero del artículo 25 (c) que planteen exclusivamente cuestiones que no guarden relación con el examen de los requisitos para el reconocimiento de la condición de refugiado o la concesión de la protección subsidiaria; d) que la persona solicitante proceda de un país de origen considerado seguro, en los términos de lo dispuesto en el artículo 20.1.d), y del que posea la nacionalidad, o si fuere apátrida, en el que tuviera su residencia habitual ;f) que la persona solicitante incurra en alguno de los supuestos de exclusión o de denegación previstos en los artículos 8, 9, 11 y 12 de la presente Ley.)

b) cuando la persona solicitante hubiese formulado alegaciones incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes, o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen, o de residencia habitual si fuere apátrida, de manera que pongan claramente de manifiesto que su solicitud es infundada por lo que respecta al hecho de albergar un fundado temor a ser perseguida o a sufrir un daño grave.

La interpretación que merece el precepto, de acuerdo con una línea ya consolidada, de la que es ejemplo la sentencia de 18 de julio de 2016, y las que en ella se citan confirmando un cuerpo de doctrina (Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia 1834/2016 de 18 julio 2016, Rec. 3847/2015) viene a propugnar una interpretación que considere cual es el precedente de esta norma, y los estrictos requisitos que se demandan para su aplicación. La sentencia indicada refiere que "Como expusimos en la citada sentencia de 10 de junio de 2013 (casación 3735/2012 ), "[...] la ratio decidendi de nuestras sentencias de 27 de marzo de 2013 fue considerar que al procedimiento acelerado previsto en el artículo 21.2.b) de la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -que fue el seguido en el supuesto que se somete a nuestra consideración- le resultan de aplicación los mismos criterios jurisprudenciales que se consagraron en interpretación del artículo 5.6.d) de la anterior Ley de Asilo pues, al margen de su diferente denominación (inadmisión en la anterior Ley y denegación en la nueva) la funcionalidad de ambos preceptos es similar, en la medida que ambos comportan un rechazo acelerado de las solicitudes de asilo que, ya en una primera aproximación, esto es, sin necesidad de esfuerzos dialécticos ni actos de investigación, merecen ser calificados de " incoherentes, contradictorias, inverosímiles, insuficientes o que contradigan información suficientemente contrastada sobre su país de origen", en dicción literal del precepto de la Ley nueva y aplicable".

Por ello, en este procedimiento acelerado huelgan las referencias a la prueba que se ha de aportar al procedimiento; la sentencia indicada señala "Esa referencia a la falta de prueba, siquiera indiciaria, que sirviese de sustento al relato del solicitante podría ser enteramente apropiada si el recurso contencioso- administrativo estuviese dirigido contra una resolución administrativa que, previa la tramitación del procedimiento correspondiente -fuese el ordinario (artículo 24) o el de urgencia ( artículo 25)- hubiese terminado denegando la protección solicitada. Pero aquí se trata de una solicitud de protección presentada en puesto fronterizo; y, como hemos visto, las posibilidades de denegación -en puridad, inadmisión- conforme a lo previsto en el artículo 21.2 de la Ley 12/2009 deben ser interpretadas de manera restrictiva según la jurisprudencia que antes hemos reseñado".

Por lo tanto, esta vía procedimental restringida servirá únicamente para despachar solicitudes que en un primer examen revelen una inverosimilitud, incoherencia o carencia de fundamento que resulte "obvia o patente", "pero no resulta de recibo rechazar con base en este precepto una solicitud de asilo con el argumento de que no aparece respaldada por prueba indiciaria suficiente, pues tanto el estudio detenido del relato como el juicio sobre su respaldo probatorio son cuestiones que trascienden de la limitada funcionalidad de este trámite del artículo 21.2 b) y solo pueden ser abordadas tras admitir a trámite la solicitud y en el curso del expediente correspondiente " ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 15 de abril de 2014, rec. 3481/2013).

CUARTO.- Motivos referentes a la competencia del órgano que resolvió el procedimiento y referentes a la evaluación.-

1.- Por razones sistemáticas procede comenzar el examen de los distintos motivos que conforman el recurso, mediante el estudio del que atañe a la competencia. La demandante alega que la decisión de reexamen no ha sido dictada por el Ministro del Interior como impone el artículo 21.2 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, si bien olvida que la resolución impugnada aparece firmada por la Directora General de Política Interior, de acuerdo con la Orden INT 985/2005 de 7 de abril, por la que se delegan determinadas atribuciones y se aprueban las delegaciones efectuadas por otras autoridades (BOE 15 de abril).

De acuerdo con esta Orden de Delegación la resolución de las decisiones de reexamen competencia del Ministro corresponde a la Dirección General de Política Interior (punto 8.1.4. de la Orden), de modo que la competencia se ha ejercido de forma correcta, a tenor del artículo 21.2 de la Ley de Asilo ( artículo 34.1 Ley 39/2015 de 1 de octubre PACAP), debiendo considerarse dictadas por el órgano delegante, conforme dispone el artículo 9.4 de la Ley 40/2015 de Régimen Jurídico del Sector Público.

2.- El segundo motivo, denuncia la infracción de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, en lo referente a la valoración de los hechos y las circunstancias del país.

El artículo 4 (Valoración de hechos y circunstancias), dispone que:

1. Los Estados miembros podrán considerar que es obligación del solicitante presentar lo antes posible todos los elementos necesarios para fundamentar su solicitud de protección internacional. Los Estados miembros tendrán el deber de valorar, con la cooperación del solicitante, los elementos pertinentes de la solicitud.

2. Los elementos mencionados en el apartado 1 consistirán en las declaraciones del solicitante y en toda la documentación de la que disponga sobre su edad, pasado, incluido el de parientes relacionados, identidad, nacionalidad(es) y lugares de anterior residencia, solicitudes de asilo previas, itinerarios de viaje, documentos de viaje y motivos por los que solicita protección internacional.

3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía.

4. El hecho de que un solicitante ya haya sufrido persecución o daños graves o recibido amenazas directas de sufrir tal persecución o tales daños constituirá un indicio serio de los fundados temores del solicitante a ser perseguido o del riesgo real de sufrir daños graves, salvo que existan razones fundadas para considerar que tal persecución o tales daños graves no se repetirán.

3.- El demandante aportó pruebas relevantes que justifican que es (o era) un funcionario de aduanas; obra el contrato, una nómina de 2017, la tarjeta de la Mutualidad de Aduanas, o un recorte de prensa reciente (2021) que revela la realidad del juicio contra el Director General denunciado por una alta funcionaria, con el testimonio de una segunda.

Pero hay un paquete documental en árabe que no se ha traducido, ni se puede constatar con certeza una valoración acorde con los hechos expuestos. El demandante afirma que contiene las quejas y peticiones de protección realizadas a un superior. Todos estos elementos serían relevantes en orden a justificar los intentos de protección en el país, y sin embargo no se han ponderado y la Sala tampoco puede hacerlo puesto que no hay traducción de ellos. Solo se ha podido conocer el contenido de los documentos que aparecen en francés.

A la vez, el recorte de prensa expresa la realidad del juicio contra Florentino, la suspensión en el cargo en la Aduana, su traslado de destino y su posterior absolución en juicio. Destaca la noticia que su hermano es un general al mando de la Dirección General de Seguridad Nacional, y la sorpresa de la prensa ante el hecho de la absolución, cuando la Fiscalía había solicitado una pena de 10 años de prisión como principal implicado en la Jefatura de la Aduana.

En estas condiciones, y considerando estos indicios que aporta el demandante de asilo con su petición de reexamen, en aquello que la Sala puede comprender, hubiera sido necesario traducir los documentos en árabe, en tanto que pretendían dar a conocer elementos relevantes en el marco de la petición de protección internacional; y a la vez hubiera sido preciso un examen detallado de la situación del país y de las garantías y formas de aplicación de la ley en casos como el denunciado, a fin de realizar la valoración de la situación personal y del país con la "información necesaria" ( artículo 26.1 Ley 12/2009), de acuerdo con las disposiciones de los artículos 13 ("agentes de persecución o causantes de daños graves", estado , etc. ) y 14 de la Ley de Asilo. Este último dispone que " 1. Podrán proporcionar protección: a) el Estado, o b) los partidos u organizaciones, incluidas las organizaciones internacionales, que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio.

2. En general, se entenderá que existe protección cuando los agentes mencionados en el apartado primero adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.

3. Se tendrá en cuenta la orientación que pueda desprenderse de los actos pertinentes de las instituciones de la Unión Europea o de organizaciones internacionales relevantes, al efecto de valorar si una organización internacional controla un Estado o una parte considerable de su territorio y proporciona la protección descrita en el apartado anterior".

4.- Así las cosas, hemos de convenir con el recurrente que la evaluación precisa que demanda el artículo 4 de la Directiva y las normas de la Ley 12/2009, no se llevó a cabo de forma adecuada, con el fin de ponderar con todo el material probatorio aportado, la situación del país y la del demandante a la luz de esa información y de la que había aportado el propio solicitante.

La resolución del recurso no es, por tanto, la concesión del derecho de asilo o de la protección subsidiaria, sino que es necesario la reevaluación de la petición en los términos expresados en la Directiva ( artículo 13, 14, 26.1 Ley 12/2009 y 4 Directiva), mediante el análisis de la documentación y de la situación del país incluidas las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes del país de origen y el modo en que se aplican; lo que comporta retrotraer el procedimiento de acuerdo con lo establecido en la Ley de Asilo.

QUINTO.- Costas.-

No procede efectuar condena en costas, conforme a la norma general establecida en el artículo 139.1 segundo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, habida cuenta que la estimación del recurso es solo parcial.