Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 12/2023 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se impugna en apelación la sentencia de 24 de junio de 2022, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 28/2021 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo núm. 1.

La sentencia impugnada desestimó el recurso deducido contra la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto el 21 de agosto de 2020 contra la resolución de la Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal sobre procedimiento de reintegro como consecuencia del control financiero de la Intervención General de la Administración del Estado en el expediente de subvención número NUM000.

SEGUNDO.- La entidad recurrente fue beneficiaria de una subvención de 501.000 euros concedida por Resolución del SEPE de 18 de diciembre de 2012 (Expte. NUM000) para la ejecución de un plan de formación, de ámbito estatal, dirigido prioritariamente a las personas ocupadas.

La subvención se concedió al amparo la Resolución de 9 de agosto de 2012, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones para la ejecución de planes de formación, de ámbito estatal, dirigidos prioritariamente a las personas ocupadas, en aplicación de la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, por la que se desarrolla el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleo, en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación.

El reintegro acordado alcanzaba la cantidad de 414.860,96 euros., de los cuales 318.339,71 euros lo eran en concepto de principal y 96.521,25 euros en concepto de intereses moratorios.

TERCERO.- La apelante combate primeramente la sentencia en cuanto desestima la impugnación del reintegro de una partida de 202.500 euros satisfechos por el alquiler de aulas para la ejecución del proyecto.

La sentencia apelada se sustenta en que la prohibición de subcontratar viene establecida en la normativa aplicable. De hecho, se hace de forma expresa en el artículo 13.5 de la Resolución de 9 de agosto de 2012, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria, el cual, en lo que aquí interesa señala que "No podrán subcontratar en ningún caso la actividad formativa a realizar, por lo que habrán de disponer de los espacios, instalaciones y recursos requeridos en los programas formativos asociados a cada uno de los certificados de profesionalidad. La contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación..." Es más, la sentencia hace hincapié en que "en la solicitud presentada obrante en el expediente consigna como lugar de impartición (página 9) sus propias instalaciones y, de hecho, las describe, por lo que era plenamente conocedora de la existencia de la referida prohibición".

Frente a ello, la apelante sostiene que tanto el Abogado del Estado como la sentencia confunden la prohibición genérica en la Ley de Subvenciones de subcontratar el objeto de la subvención, esto es, la impartición de los planes formativos subvencionados, con la contratación con terceros de determinadas prestaciones de servicios o arrendamiento de bienes que, siendo necesarios para la impartición de los planes, sin embargo sí pueden ser objeto de contratación con terceros y por tanto gastos elegibles. El hecho de que las aulas en las que se imparta la formación y de las que ha de disponerse, no sean de la titularidad dominical de la entidad subvencionada, no significa que no se disponga de las mismas como parece desprenderse de la argumentación de la IGAE primero y de la sentencia después.

CUARTO.- Asiste la razón a la apelante cuando razona que la prohibición de subcontratación se refiere a la actividad subvencionada. De manera que nada impide que los medios materiales de los que el beneficiario se sirva para desarrollar por sí mismo la actividad, se tengan a disposición por otro título que el de dominio.

En efecto, tal como ha quedado anteriormente transcrito, el art. 13.5 de la Orden de convocatoria limita la prohibición de subcontratación a la " actividad formativa", pero en absoluto impide que la exigencia de disponer de " los espacios, instalaciones y recursos requeridos", se cubra mediante el arrendamiento de locales para el desarrollo de la actividad formativa por parte del beneficiario.

Esta determinación es, por lo demás, coherente con lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS), el cual ciñe la prohibición de subcontratación a la actividad misma que es objeto de la subvención (énfasis añadido):

Artículo 29. Subcontratación de las actividades subvencionadas por los beneficiarios.

1. A los efectos de esta ley, se entiende que un beneficiario subcontrata cuando concierta con terceros la ejecución total o parcial de la actividad que constituye el objeto de la subvención. Queda fuera de este concepto la contratación de aquellos gastos en que tenga que incurrir el beneficiario para la realización por sí mismo de la actividad subvencionada.

2. El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea.

Consecuentemente, ha de estimarse este motivo del recurso y anular el reintegro por este concepto.

QUINTO.- La segunda partida a reintegrar respecto de la que la demandante cuestiona la sentencia apelada es la que se corresponde con la exclusión de 66 alumnos participantes en la formación (78.610 euros).

La apelante sostiene que si el argumento de la sentencia para confirmar la legalidad del reintegro en este punto es la contestación negativa de la Fundación Tripartita a la consulta sobre la posibilidad de que hubiera alumnos que fueran trabajadores de la empresa o de sus vinculadas, del mismo modo habría de considerarse vinculante el hecho de que pagase la subvención sin exclusiones y que al informar sobre las alegaciones y recursos del demandante hubiera expresado su criterio favorable a la posición actora.

Al respecto forzoso es reconocer que las respuestas a las consultas evacuadas a lo largo del expediente valen o importan lo que lo hacen los argumentos jurídicos o fácticos en los que se sustentan. De manera que la decisión a adoptar no puede fundarse en el argumento empleado en la sentencia si en ella no se acude a las razones expresadas en la consulta, y, del propio modo, resulta estéril el desarrollo del motivo por el demandante que se extiende en las vicisitudes de la documentación utilizada por la Administración (un borrador).

Lo que aquí importa es que el Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se regula el subsistema de formación profesional para el empleado, expone en su artículo 20.1 que:

"la oferta de formación profesional para el empleo tiene por objeto ofrecer a los trabajadores tanto ocupados como desempleados, una formación ajustada a las necesidades del mercado de trabajo y que atienda a los requerimientos de productividad y competitividad de las empresas y a las aspiraciones de promoción profesional y desarrollo personal en los trabajadores, de forma que les capacite para el desempeño cualificado de las distintas profesiones y para el acceso al empleo"

Por su parte, el artículo 8.1 d) de la Orden de convocatoria (no del Decreto como afirman el apelante y el Abogado del Estado) establece:

d) Las personas trabajadoras en situación de desempleo, inscritas como demandantes de empleo en los Servicios Públicos de Empleo de las comunidades autónomas y en el Servicio Público de Empleo Estatal en Ceuta y Melilla, cuya participación en las acciones formativas previstas en esta convocatoria deberá ser como máximo del 40% y como mínimo del 30% para el tipo de planes contemplado en el artículo 12.e) y del 20% para el resto de planes, en el conjunto del plan de formación y en relación con el total de personas que inicien la formación dentro del mismo. La consideración como personas desempleadas vendrá determinada por la situación laboral en que se hallen al inicio de la formación. Dichas personas podrán ser beneficiarias de las becas y ayudas previstas en la Orden TAS/718/2008, de 7 de marzo, previa solicitud de las mismas.

Asiste la razón al demandante cuando sostiene que pueden participar en las ofertas formativas del tipo de las subvencionadas tanto trabajadores empleados como desempleados en las proporciones indicadas, así como que no hay obstáculo en su vinculación laboral con la beneficiaria de la subvención o sus vinculadas.

Ahora bien, tal como con acierto señala el Abogado del Estado, la exclusión de estos trabajadores no se sustentó únicamente en su relación laboral con la beneficiaria, sino muy especialmente en que fueron contratados únicamente para participar en la acción formativa. La normativa acabada de reproducir no permite financiar la formación de unos trabajadores que únicamente forman parte de la plantilla de las empresas durante la duración de los cursos subvencionados, tal como se constató que había ocurrido en el caso del que conocemos. Resulta patente que no tiene la condición de "trabajador" quien se incorpora a una empresa únicamente para asistir a un curso de formación continua subvencionado.

Tales apreciaciones, eludidas en el escrito de apelación, no han sido desvirtuadas, razón por la cual la alegación no puede prosperar.

SEXTO.- Hemos de rechazar igualmente la impugnación de la exclusión del coste del formador Ildefonso por importe de 30.840.

El apelante no discute que el coste de este formador, vinculado con la recurrente, haya sido considerado excesivo en comparación con el coste de formadores semejantes, sino que sustenta la impugnación en que el reparo puesto por la IGAE se centró en el vínculo familiar apreciado (postura luego reconsiderada) y sólo después en el importe del coste, vulnerándose así el principio de congruencia administrativa impuesto por el art. 88 LPAC.

Ahora bien, más allá de que la congruencia a la que alude el citado artículo va referida a la resolución de solicitudes formuladas por particulares, lo cierto es que la resolución no está constreñida por el contenido del informe que se evacúe en el seno del procedimiento y que el demandante ha podido cuestionar la apreciación del exceso de coste de la contratación de quien tenía vínculos familiares con los responsables de la gestión de la subvención. La desproporción en relación con otros formadores semejantes es cuestión no discutida en el recurso, por lo que tampoco este motivo puede acogerse.

Por la misma razón de no combatirse el aspecto material, tampoco puede estimarse la impugnación relativa a la exclusión de dos facturas de 80,15 euros y 2.996,97 euros por defectos de contabilización según la Instrucción de Justificación -falta de integridad de las facturas- y por excesivas respectivamente. Además de que la sentencia que les dio una respuesta global pero atinente, lo cierto es que las razones últimas de su rechazo no se combaten aquí.

SÉPTIMO.- Con respecto a los gastos de publicidad por 17.039,42 euros cuya justificación no fue aceptada, la sentencia razona que "se confirma la exclusión de los costes cuando se comprueba que la empresa con domicilio fiscal en Madrid pertenece al sector "inmobiliarias y similares" y su administrador es el cónyuge de la administradora de la beneficiaria y, por tanto, existe vinculación, de acuerdo con la legislación de subvenciones, sin que se haya puesto de manifiesto ni solicitado la pertinente autorización. Y, en segundo lugar, porque no se puede comprobar la vinculación del gasto al plan de formación."

Pues bien, en el recurso de apelación se alude a que sí se ha justificado la vinculación del gasto con las acciones formativas en las que efectivamente se necesitó la captación de alumnado por medio de publicidad, así como que el resto de las objeciones son de índole formal que no deber comportar el reintegro.

Ahora bien, más allá de que consideramos que las exigencias de contabilización marcadas por la Instrucción de justificación de la subvención tengan el detalle suficiente para comprobar la vinculación del gasto con las acciones formativas y su distribución entre ellas, resulta definitivo que en el recurso no se combate en absoluto la existencia de vinculación que principalmente motiva la exclusión de esta partida, razón por la cual ha de rechazarse la impugnación en este punto.

OCTAVO.- Por lo que se refiere al rechazo del gasto correspondiente a los seguros de responsabilidad, nuevamente se incide en la misma estrategia impugnatoria de centrar la alegación en que se cumplen los requisitos necesarios para la imputación del gasto precisamente en lo que la Administración acepta.

Sin embargo, la causa de la exclusión del gasto fue que no se han imputado en función del periodo de ejecución certificado (pág. 5683 del expediente), siendo así que, además de otras exigencias que la Administración admite que se han cumplido, la Instrucción de Justificación (pags, 5727 y ss) prevé específicamente que la imputación del coste se realizará por el número de personas participantes "y por el periodo de ejecución certificado de cada acción" (pág 42 de la Instrucción).

NOVENO. Por las mismas razones de existencia de vinculación, ha de rechazarse la apelación en lo relativo al coste imputado por la actividad de doña Sara por importe de 38.259 euros, toda vez que la misma es la administradora única de la sociedad limitada unipersonal beneficiaria de la subvención.

La prohibición de subcontratación no se ve enervada por el hecho de que la Sra. Sara esté dada de alta en el RETA en lugar de en el Régimen General de la Seguridad Social, ni porque las actividades de dirección y coordinación que desarrollase pudieran encuadrarse como costes imputables a la subvención. Lo decisivo es que la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, al regular la subcontratación por los beneficiarios de las actividades subvencionadas, se refiere a las entidades vinculadas en el artículo 29.7.d):

"En ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas con:

d) Personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias:

1ª Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

2ª Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se fijen en las bases reguladoras."

Siendo así que la vinculación existe entre una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores ( art. 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones) y que no se solicitó autorización, ha de rechazarse el motivo del recuso.

DÉCIMO.- En cuanto a la inadmisión del gasto correspondiente a facturas de teléfono por 129,46 euros, que la sentencia acepta que no había sido justificado el gasto porque no constan los originales, la apelante se centra en combatir otras cuestiones relativas a la corrección del gasto, pero lo cierto es que no ha quedado desvirtuado que las facturas originales estuvieran a disposición de la inspección, que es lo que, por sí solo, justifica la exclusión de este coste.

Al respecto cumple recordar con el Abogado del Estado que la Instrucción de Justificación establece en su página 33 que "En el caso de gastos relativos a luz, agua, calefacción, mensajería, correo, limpieza y e/ soporte justificativo consistirá en la presentación de una certificación generada por la aplicación telemática de los costes imputados por parte de cada entidad beneficiaria, con la firma original del representante legal de la misma y acompañado del. estado del cálculo correspondiente a cada uno de los conceptos de coste imputado. Los soportes justificativos originales y los justificantes de pago de los mismos deberán conservarse por la entidad beneficiaria para cualquier comprobación que la FTFE estime oportuna".

UNDÉCIMO.- Fi nalmente, ha de descartarse el error de cálculo denunciado, sobre el que no se habría pronunciado la sentencia de instancia. En su argumentación la apelante parte de la consideración de que recibió una subvención de 375.750 euros, cuando en realidad recibió 501.000 euros según ser recoge en el antecedente primero de la resolución de reintegro y se constata en la propia resolución de concesión:

La Dirección General del Servicio Público de Empleo Estatal ha resuelto CONCEDER una subvención de 501.000,00 euros, a la Agrupación formada por la entidad INSTITUTO DE ENSEÑANZAS TÉCNICAS, EDUCACIÓN MULTIMEDIA SL y demás entidades agrupadas identificadas en el convenio para la ejecución del plan que se adjunta a esta Resolución, así como proceder al pago de un anticipo del 100% de la citada cantidad, previa comprobación de que las entidades beneficiarías se encuentran al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social

DUODÉCIMO.- En materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, la estimación parcial del recurso de apelación y del recurso contencioso-administrativo, determinan que no se impongan las constas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos ya citados, así como los de general y pertinente aplicación,