Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1680/2021 de 11 de octubre del 2023

PR IMERO.- Reclamación previa y objeto del litigio

Mediante solicitud presentada el 27 de julio de 2020, el recurrente, Cabo Mayor del Ejército del Aire, reclamó de la Ministra de Defensa el abono de la cantidad de 80.487,40 euros en concepto de responsabilidad patrimonial por los daños causados como consecuencia de la denegación por resolución del Subsecretario de Defensa de 3 de julio de 2019, de la suspensión de la dictada el 22 de abril de 2019 por el General del Aire Jefe del Estado Mayor del Aire, por la que se determinan las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2019/2020, que incluía al recurrente entre los Cabos Primeros evaluados para el ascenso a Cabo Mayor, suspensión que se pidió por otrosí del recurso de alzada interpuesto contra dicha resolución de 22 de abril.

El presente recurso se dirige en relación con la falta de respuesta expresa a la mencionada reclamación en el plazo legalmente establecido.

SE GUNDO.- Cuestiones planteadas por las partes

De acuerdo con lo argumentado en la vía previa, la demanda parte de la asignación al recurrente, entonces Cabo Primero del Ejército del Aire con destino en el Escuadrón de Vigilancia Aérea número 3, mediante Orden de 23 de noviembre de 2018, de la vacante NUM000 en la Combined Air Operations Centre (UEDEM), Staff Assistant (HNS, LOG & DEPLOI), en la República Federal de Alemania, con fecha prevista de incorporación al destino de 1 de febrero de 2019 y de cese el 31 de julio de 2022.

El recurrente alega que debido a la falta de información y de personal activo por parte del Estado Mayor de la Defensa, no pudo acceder a la Intranet ni a la Extranet del Ministerio desde el 3 de enero de 2019, es decir, desde su cese en el destino que ocupaba en el Escuadrón de Vigilancia Aérea número 3, hasta el 20 de febrero de siguiente, cuando consiguió instalar en su ordenador el equipo informático necesario, pudiendo entonces acceder al Boletín Oficial del Ministerio de Defensa y comprobar que el 25 de enero de 2019 se había publicado la resolución de 22 de enero anterior, del Jefe del Estado Mayor del Aire, por la que se establecían las zonas iniciales del escalafón del Ejército del Aire para la evaluación de ascensos al empleo superior en el ciclo 2019/2020, que otorgaba un plazo de quince días para solicitar la exclusión de la evaluación (apartado 2º), plazo que, por lo tanto, concluyó el 15 de febrero siguiente.

Por ello, según la demanda, el recurrente no habría podido renunciar a la evaluación, lo que determinó su cese en su nuevo destino asignado en Alemania y motivó la interposición de recurso de alzada contra la citada resolución del Jefe de Estado Mayor del Aire de 22 de abril de 2019, de determinación de las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2019/2020, donde, por medio de otrosí, solicitó la suspensión de dicha resolución con fundamento en los perjuicios de imposible o difícil reparación que, como consecuencia del ascenso, habría de producirle su previo traslado a UEDEM, el alquiler allí de una vivienda hasta 2022 y la pérdida de las expectativas profesionales por su cese en dicho destino, alegándose también la afectación del acto impugnado por causas de nulidad de pleno derecho, como la vulneración del derecho a la defensa, la omisión del procedimiento legalmente establecido y el desconocimiento de las normas reguladoras de la formación de la voluntad de los órganos colegiados.

La solicitud de suspensión fue desestimada por la resolución del Subsecretario de Defensa de 3 de julio de 2019, notificada el 12 de julio de 2019, considerando el recurrente que dicha resolución contrariaba las previsiones legales reguladoras de la medida, denegándola cuando, según se dice, se daban los requisitos establecidos para ello, invocando también en este sentido la ilegalidad de la resolución administrativa por la que se le ascendió al empleo superior al habérsele negado la posibilidad de renunciar a dicho ascenso.

Tanto la reclamación como la demanda determinan los daños cuya indemnización se pide por la diferencia de retribuciones entre las que el recurrente hubiera percibido en el destino en Alemania y las recibidas en el destino de Morón de la Frontera asignado tras el ascenso, importando, como se la dicho, la suma de 80.487,40 euros.

Tras relatar los antecedentes del supuesto y exponer sus consideraciones generales sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración, el Sr. Abogado del Estado se opuso a la demanda argumentando ante todo que el cese del recurrente en su destino en el Escuadrón de Vigilancia Aérea se produjo el 31 de enero de 2019, pudiendo pues instalar los programas informáticos correspondientes, de los que disponía en dicho destino, antes de la publicación el 25 de enero de 2019 de la resolución de aprobación de las zonas iniciales de escalafón. En cualquier caso, se dice, el recurrente podría haber accedido al Boletín Oficial del Ministerio de Defensa en cualquier parte del mundo, sin necesidad de extranet, con cualquier dispositivo electrónico y una conexión a internet.

La responsabilidad reclamada se rechaza también con sustento en la razonabilidad de denegación de la suspensión pedida, descartándose asimismo la existencia del daño al calcularse la indemnización con sustento en retribuciones por trabajo no realizado.

TE RCERO.- Régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial de la Administración

Como es obligado, la resolución de las anteriores cuestiones debe sustentarse en las previsiones de la propia Constitución española ( artículo 106.2) y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (artículos 32 y siguientes), sobre el reconocimiento en favor de los ciudadanos del derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, y ello con un sistema de responsabilidad basado en la lesión patrimonial, equivalente a daño o perjuicio, en la doble modalidad de daño emergente o lucro cesante, que ha de ser real, concreta, susceptible de evaluación económica e ilegítima o antijurídica, es decir que el particular no tenga el deber de soportar, precisándose asimismo la existencia de un nexo causal adecuado entre la acción u omisión administrativa y el resultado lesivo, así como, finalmente, la ausencia de fuerza mayor.

Cuando la actuación administrativa dañosa consiste en actos administrativos los presupuestos de la responsabilidad se modulan legal y jurisprudencialmente, estableciéndose incluso por la Ley 40/2015, que su anulación no presupone "..por sí misma, derecho a la indemnización.." ( artículo 32.1.2º; artículo 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), sino que, según viene sosteniendo de forma reiterada el Tribunal Supremo, mantiene el obligado cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, esto es, el daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, el nexo causal entre el acto de la Administración y el resultado dañoso, y la lesión antijurídica en el sentido de ausencia del deber jurídico del administrado de soportar el resultado lesivo.

Como afirma el Tribunal Supremo en su Sentencia de 20 de febrero de 2012 (casación 6864/2010), la declaración de nulidad de las resoluciones administrativas "..puede generar derecho a indemnización en aquellos casos en que la anulación produjo unos perjuicios individualizados y evaluables económicamente que el ciudadano no viene obligado a soportar, no siendo, por tanto, el aspecto subjetivo del actuar antijurídico de la Administración el que debe exigirse para sostener el derecho a la indemnización, sino el objetivo de la ilegalidad del perjuicio, en el sentido de que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportarlo, pues, en tal caso, desaparecería la antijuridicidad de la lesión. Es decir, el examen de la antijuridicidad no debe hacerse desde la perspectiva del juicio de legalidad del acto que fue anulado, cuya antijuridicidad resulta patente por haber sido así declarada por el Tribunal correspondiente, sino desde la perspectiva de sus consecuencias lesivas en relación con el sujeto que reclama la responsabilidad patrimonial, en cuyo caso, ha de estarse a la inexistencia de un deber jurídico de soportar dichas consecuencias lesivas..".

Por tanto, de acuerdo con la tesis sostenida por el Alto Tribunal, esta antijuridicidad del daño debe medirse no ya por la ilegalidad del acto, sino por la irrazonabilidad del actuar administrativo dañoso. La Sentencia de 17 de abril de 2012 (casación 2934/2010) desarrolla este punto con referencia a otras anteriores, como la de 24 de enero de 2006, centrándose en el examen de la actuación administrativa causante de los daños y concluyendo en que, si la Administración ha actuado dentro de los márgenes razonados y razonables exigibles, no cabe la calificación de lesión antijurídica. Dice el Tribunal Supremo que "...la Administración al adoptar la resolución de deslinde anulada, integrando el concepto jurídico indeterminado señalado, se ha mantenido dentro de los márgenes razonados y razonables que exige la jurisprudencia para entender que desaparece el carácter antijurídico del daño o lesión, faltando así ese requisito exigido para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial..".

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 9 de julio (casación 289/2007) y de 17 de septiembre de 2008 ( casación 324/2007), de 9 de diciembre de 2015 ( casación 1661/2014), de 4 de mayo de 2017 ( casación 3333/2015) o de 4 de noviembre de 2022 (casación 6834/2021), en las que Tribunal Supremo mantiene su criterio consistente en que si el acto administrativo se produce dentro de los márgenes de lo razonable y de forma razonada, el administrado queda compelido a soportar las consecuencias perjudiciales que para su patrimonio jurídico derivan de la actuación administrativa, desapareciendo así la antijuricidad de la lesión.

En definitiva, para apreciar si el detrimento patrimonial ocasionado al administrado constituye una lesión antijurídica, ha de analizarse la índole de la actividad administrativa y si responde a los parámetros de racionalidad exigibles; esto es, si pese a su anulación, la decisión administrativa refleja un ejercicio razonable de la potestad ejercitada y de las normas que la regulan, enderezada a satisfacer los fines para los que se ha atribuido.

Se modula también para estos casos el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, que, según la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, "..prescribirá al año de haberse notificado la resolución administrativa o la sentencia definitiva.." (artículo 67.1.2º).

Puesto que, además, la responsabilidad patrimonial de la Administración en estos casos, contemplada con carácter general tanto para la actuación anormal como normal de la Administración, puede surgir tanto si la invalidez del acto administrativo ha sido declarada administrativa o jurisdiccionalmente, como si esa declaración no ha sido acordada, parece lo más lógico entender esa previsión sobre el plazo de ejercicio de la acción como relacionada con la determinación o manifestación del efecto lesivo del acto, que cuando se relaciona con su posible ilegalidad el legislador pospone al momento en que dicha declaración se produce.

CU ARTO.- Parecer de la Sala sobre el presupuesto de la antijuridicidad del daño

Como se ha dicho, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de acuerdo con las previsiones legales que de ella se ocupan, considera que la concurrencia del presupuesto de la responsabilidad patrimonial derivada de actos administrativos, como es el caso, depende de la no emisión de la actuación administrativa supuestamente dañosa en términos de razonabilidad, lo que no puede observarse en el supuesto ahora examinado, en el que, ante todo, la resolución cuya suspensión se pidió, la dictada el 22 de abril de 2019 por el Jefe de Estado Mayor del Aire, de determinación de las zonas definitivas de los escalafones del Ejército del Aire para las evaluaciones para el ascenso al empleo superior durante el ciclo 2019/2020, no podía producir perjuicios de imposible o difícil reparación, que, según la Ley 39/2015 [artículo 117.2.a)], permitirían suspender dicho acto, y que el propio recurrente limita a los de índole meramente económica, producidos por el traslado a la ciudad alemana a la que se le había destinado previamente y, también, según se dice, a los perjuicios profesionales que le causaría la falta de desempeño de dicho destino, perjuicios que podrían quedar fácilmente superados mediante la reposición de la situación alterada por la resolución administrativa de cuya suspensión se trataba, de haber obtenido el recurrente un resultado favorable a su impugnación.

A pesar de lo que se alegaba en la petición de suspensión, esta tampoco procedería por el pretendido padecimiento por el acto impugnado de alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en la Ley 39/2015 [artículo 117.2.b)], como sería la invocada vulneración de derechos susceptibles de amparo constitucional [ artículo 47.1.a)], concretamente, del derecho a la defensa entonces señalado como infringido ( ex artículo 24 CE), que, sin embargo, no extiende su ámbito de aplicación a los procesos administrativos distintos de los sancionadores ( SSTC 18/1981, 2/1987, 229/1993, 56/1998 y 3/1999, entre otras), como sucedía con el que se trataba en el caso.

La suspensión tampoco venía impuesta por la igualmente alegada vulneración de las normas reguladoras de la formación de la voluntad de los órganos colegiados [ artículo 47.1.e) Ley 39/2015], concretamente, según el recurrente decía en su petición de suspensión, las normas propias de la Junta de Evaluación, cuyo desconocimiento se habría producido "..al emitir el informe de Evaluación individualizado..", pero sin indicar siquiera cuál de tales normas fueron vulneradas, refiriéndose solo a la que prevé la posible consulta de dicho informe por los interesados, que, sin embargo, no se destina a aquel objeto relacionado con la forma de adopción de acuerdos por órganos de aquella naturaleza.

Lo mismo puede decirse de la igualmente denunciada omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido [también, artículo 47.1.e) Ley 39/2015], que, como es bien sabido exige la ausencia completa y absoluta del procedimiento, "..no bastando la omisión de alguno de sus trámites.." ( STS de 19 de octubre de 2015 -casación 1453/2014-), lo que no sucedió en el caso, en el que la tramitación procedimental fue completa. Ciertamente, a tal efecto se admite también la ilegalidad por omisión de trámites esenciales con un mayor componente antijurídico, como podría ser el de la comunicación al recurrente de la posibilidad de renunciar al ascenso, aunque en estos casos se requiere "..la omisión clara, manifiesta y ostensible.." ( Sentencia de 16 de diciembre de 2022 -casación 2662/2019-), lo que no puede considerarse justificado si no consta que el actor se ha preocupado siquiera de instar las vías impugnatorias oportunas para dejar claro dicho incumplimiento.

Es más, del conjunto de alegaciones y justificaciones de las partes no puede extraerse siquiera que el recurrente ni hubiera podido conocer la posibilidad de renunciar al ascenso.

En efecto, de un lado, la Administración discute la elaborada explicación del recurrente para tratar de justificar que entre la publicación el 25 de enero de 2019, de la resolución del día 22 anterior, del Jefe del Estado Mayor del Aire, por la que se establecían las zonas iniciales del escalafón del Ejército del Aire para la evaluación de ascensos al empleo superior en el ciclo 2019/2020, y la finalización el 15 de febrero siguiente del plazo de quince días que confería para solicitar la exclusión de la evaluación, no había podido tener acceso a los mecanismos informáticos propios del Ministerio de Defensa, afirmando el Sr. Abogado del Estado, con apoyo en el informe de 20 de septiembre de 2021, de la Sección de Gestión y Apoyo de la Jefatura de Recursos Humanos del Estado Mayor de la Defensa, incorporado al expediente administrativo, que el actor pudo acceder al soporte informático de su puesto de origen en el Escuadrón de Vigilancia Aérea número 3, hasta el día 31 de enero de 2019, cuando cesó en el destino y, por lo tanto, al menos durante parte del plazo de publicación de la aprobación de las zonas iniciales de escalafón.

Pero, fundamentalmente, el recurrente no ha discutido en ningún momento que, como se dice también en la contestación a la demanda y en el mencionado informe, en cualquier momento y lugar del mundo pudo haber tenido acceso al Boletín Oficial del Ministerio de Defensa y, por lo tanto, a la publicación de aquella resolución de 22 de enero de 2019 y a la consiguiente posibilidad de conocer la posibilidad de renunciar al ascenso.

No se ha acreditado, pues, que la resolución a la que se imputa el daño causado, la denegatoria de la suspensión pedida, fuese irrazonable.

QU INTO.- Conclusión de la Sala

En consecuencia, sin necesidad de entrar en el examen del resto de las cuestiones planteadas, relacionadas con la determinación del monto indemnizatorio, el recurso debe ser íntegramente desestimado, y ello, de conformidad con lo establecido al respecto por la Ley Jurisdiccional (artículo 139.1), con la obligada condena del recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,