Sentencia Contencioso-Administrativo 156/2023 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 7, Rec. 69/2022 de 11 de octubre del 2023

PRIMERO. Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 10 de noviembre de 2022 dictada por la Secretaría General de Agricultura y Alimentación por la que desestima el recurso de alzada interpuesto por MERCADONA, S.A. contra la resolución de la Directora de la Agencia de Información y Control Alimentarios, O.A., de fecha 24 de mayo de 2022 por la que se le impuso una sanción de multa de 66.000 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el párrafo tercero del apartado 2 del artículo 23 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, de medidas para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria, vigente en el momento de la comisión de la infracción.

La recurrente fundamenta su recurso alega la nulidad de pleno derecho de la resolución desestimatoria del recurso de alzada dictada por la Secretaría General Técnica del Departamento; la inexistencia de infracción imputable a la sociedad; la infracción del principio de tipicidad.

Asimismo, aduce la inexistencia de responsabilidad en el comportamiento de la sociedad, la infracción del principio de responsabilidad., la vulneración del derecho de defensa que le causa indefensión y la infracción del principio de proporcionalidad.

La Abogada del Estado se opone al recurso manteniendo la competencia de la Secretaria General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para dictar la resolución recurrida, así como la tipicidad de la conducta infractora ya que la demandante impidió una distribución sostenible del valor añadido del producto, provocando un claro desequilibrio en la relación comercial entre ésta y el operador inmediatamente anterior.

Añade que se trata de una infracción de simple actividad o de pura omisión, al omitir la mercantil culpable de cumplir con el deber que le incumbe de no destruir valor en la cadena. Alega además que no se le ha causado indefensión a la recurrente y que la Administración ha tomado en consideración las circunstancias concretas de la demandante y de los hechos a la hora de graduar la infracción y establecer la correspondiente sanción y que el documento de posicionamiento aportado por la parte actora carece de validez alguna.

SEGUNDO. En el escrito de conclusiones la actora introduce un nuevo motivo de impugnación de la resolución impugnada respecto a la demanda al alegar la nulidad de la sanción impuesta porque no se corresponde con la que cabría imponer por la comisión de una infracción continuada.

El art. 65.1 LJCA dispone:

"En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

En virtud de dicha prohibición legal, no puede tenerse en cuenta esa alegación introducida ex novo en el escrito de conclusiones.

TERCERO. Respecto a la alegación de la recurrente sobre la incompetencia de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación para dictar la resolución recurrida, hemos de señalar que la Orden APA/21/2019, de 10 de enero, de fijación de límites para administrar ciertos gastos y de delegación de competencias en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, establece en su Capítulo V, "Delegación de todos los órganos del Departamento en la Secretaría General Técnica":

"Se delega por el Ministro y se aprueba la delegación de la Subsecretaria, de los secretarios generales y de los directores generales del Departamento en la Secretaria General Técnica de:

1. La resolución de procedimientos de revisión de actos en vía administrativa, incluidos los recursos administrativos contra actos de los órganos superior y directivos del Departamento que pongan fin a la vía administrativa incluso de los interpuestos contra actos en materia de contratación de las sociedades estatales bajo la tutela del Departamento. Se excluyen de esta delegación los recursos contra actos dictados por la propia Secretaría General Técnica."

Por ello, dicha Secretaría General Técnica era competente para resolver.

CUARTO. En punto a la tipicidad de la conducta de la demandante, la infracción se cometió antes de la última modificación de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, estando vigente la Ley 16/2021, de 14 de diciembre, que entró en vigor el 16 de diciembre de 2021 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre ha de aplicarse la ley vigente en el momento de la comisión de la infracción.

Resulta probado en el expediente administrativo la existencia de relaciones comerciales para la compraventa de leche entera uht HACENDADO 1L (referencia 10379) entre el proveedor COVAP como vendedor y MERCADONA, S.A. como compradora y el pago de las mercancías a que se refieren las operaciones indicadas se realizó, por parte de la actora a un precio de 0,493 euro/litro en el periodo comprendido entre enero y marzo 2021, resultando inferior al coste efectivo de producción incurrido o asumido por COVAP, para la fabricación del producto en ese mismo período.

Esta actuación está tipificada como infracción grave en el artículo 23.2 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, vigente a la fecha de comisión de los hechos para que se reduzca el desequilibrio en relaciones comerciales entre los diferentes operadores de cadena de valor en el marco de una competencia justa redunde en beneficio no sólo del sector, sino también de consumidores, disponiendo dicho precepto:

"Con el fin de evitar la destrucción del valor en la cadena alimentaria, cada operador de la misma deberá pagar al operador inmediatamente anterior un precio igual o superior al coste efectivo de producción de tal producto en que efectivamente haya incurrido o asumido dicho operador".

Ello supone, por tanto, la destrucción del valor de la cadena alimentaria.

En definitiva, los hechos declarados probados en la resolución sancionadora constituyen la infracción grave tipificada en el artículo 23.2 de la Ley 12/2013 dada la falta de cumplimiento de la obligación que impone el artículo 12 ter de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, por lo que no existe la falta de tipicidad alegada por la recurrente.

QUINTO. Respecto a la vulneración del principio de responsabilidad hemos de señalar que la tan repetida Ley contempla la destrucción de valor como una práctica comercial considerada desleal que no está sujeta a la libertad contractual de las partes, como una norma imperativa de ius cogens.

En el presente caso el incumplimiento se produce por pago de un precio inferior al coste efectivo de producción y no por el precio pactado en el contrato alimentario y la destrucción de valor es contraria al buen funcionamiento de la cadena alimentaria y dicha conducta es sancionable.

La demandante no ha actuado con la diligencia exigible ya que la norma no permite pactos entre las partes que pudieran matizar la prohibición de destruir valor en la cadena.

Pues bien, como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2014 "no puede aducirse ausencia de culpabilidad en actuaciones referidas al cumplimiento de obligaciones especializadas y de las que el sujeto es perfectamente conocedor por razón de su actividad empresarial o profesional", por lo que quedando probada la conducta típica de la actora, su actuación es cuando menos carente de la diligencia exigible a un profesional que conoce su obligación y a pesar de ello impone a su proveedor unos precios inferiores a los del coste de producción de éste.

SEXTO. Alega asimismo la recurrente la vulneración de su derecho de defensa.

La Disposición adicional primera, apartado 8, de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, referida a la Agencia de Información y Control Alimentarios, establece que:

"Los funcionarios de la Agencia de Información y Control Alimentarios, que estén debidamente acreditados por su Director, realizarán las actuaciones de inspección y control a las entidades y operadores que les ordene (...)

En cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de parte, que se mantengan secretos los datos o documentos que se consideren confidenciales, formando con ellos pieza separada."

Y el artículo 1.1 de la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales establece:

"Se considera secreto empresarial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que reúna las siguientes condiciones:

a) Ser secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas;

b) tener un valor empresarial, ya sea real o potencial,

precisamente por ser secreto, y

c) haber sido objeto de medidas razonables por parte de su

titular para mantenerlo en secreto".

La competencia para declarar la confidencialidad es de AICA, O.A., a quien la Ley 12/2013 atribuye una amplia potestad para acordarla la confidencialidad de datos y documentos, lo que adoptó por Acuerdo de 1 de febrero de 2022.

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de diciembre de 2011 señala. "El concepto "confidencial" es un concepto jurídico indeterminado por lo que hay que atender a las circunstancias del caso concreto para determinar si una información tiene o no ese carácter.

(...)

Como ejemplos de información que puede considerarse secreto comercial cabe citar la información técnica y/o financiera relativa a los conocimientos técnicos de una empresa, los métodos de evaluación de costes, los secretos y procesos de producción, las fuentes de suministro, las cantidades producidas y vendidas, las cuotas de mercado, los ficheros de clientes y distribuidores, la estrategia comercial, la estructura de costes y precios y la estrategia de ventas".

En consecuencia, el coste efectivo de producción ha de incluirse en la categoría de información financiera susceptible de protección por ser considerada secreto comercial y con oportuna declaración de confidencialidad.

Pues bien, unánime doctrina del Tribunal Constitucional ha señalado que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúe al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa (por todas, STC 149/1998).

Y en el presente caso la recurrente ha podido alegar y probar tanto en vía administrativa como en este recurso jurisdiccional lo que ha estimado conducente a su derecho sin que haya acreditado cómo le cause indefensión la confidencialidad declarada de determinados datos y documentos, puesto que a ella le incumbía dicha carga probatoria, como afirma el Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2007, citado por la Abogada del Estado, al señalar:

"Juicio de ponderación (...) que requiere de la colaboración de las partes procesales, a quienes corresponde la carga de aportar las razones que les asisten para reclamar el alzamiento de ese nivel de protección y el consiguiente acceso a la documentación protegida. Es carga de la parte que reclama la entrega no sólo indicar que los documentos reclamados forman parte integrante del expediente administrativo (...) sino también argumentar que el proceso de razonamiento técnico y jurídico que condujo a la decisión administrativa no puede ser fiscalizado con el solo examen de la documentación no confidencial sino que requiere forzosamente el estudio de la documentación protegida, más concretamente, de cada uno de los documentos cuya entrega se reclama (...) no puede considerarse motivación suficiente a efectos del levantamiento de la confidencialidad la mera alegación, huérfana de mayores consideraciones, de que el documento concernido figura en el expediente (...) ni es motivación suficiente la afirmación escueta de que ese documento resulta necesario para la articulación de la demanda, como tampoco puede justificarse tal pretensión en alegaciones genéricas de corte preventivo por las que se pretenda examinar globalmente determinados documentos únicamente para cerciorarse de su interés o intrascendencia".

La demandante realiza una alegación genérica de que la necesidad y perentoriedad del acceso al coste efectivo de producción es evidente sin mayor concreción de en qué medida ello afecta a su derecho de defensa, que ha de entenderse, por otra parte, colmado con el examen de la metodología seguida para averiguar el coste de producción, aunque se deje opaca, la cifra concreta de éste, sin que tampoco se haya recurrido, en su momento, el acuerdo de confidencialidad.

SÉPTIMO. En cuanto a la vulneración del principio de proporcionalidad de la sanción el artículo 25 de la Ley 12/2013, de 2 de agosto, relativo a la graduación de las sanciones, establece:

"1. Las sanciones se graduarán especialmente en función del grado de intencionalidad o la naturaleza del perjuicio causado y atendiendo a la transcendencia económica y social de las infracciones cometidas, al ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector, al lucro obtenido con la acción infractora y a la previa comisión de una o más infracciones, cuando no sea aplicable la reincidencia, todo ello de acuerdo con los criterios siguientes:

a) Las sanciones se aplicarán, en principio, en su grado medio, reduciéndose a su grado mínimo si no se estimase por el órgano que resuelva el expediente la existencia de una apreciable trascendencia económica y social de la actuación infractora. En base a estos criterios de cuantificación, se establecen tres grados de sanción por infracción:

1.º Sanciones leves: En su grado mínimo, con multas de 250 a 1.000 euros; en su grado medio, con multas de 1.001 a 2.000 euros; y en su grado máximo, con multas de 2.001 a 3.000 euros.

2.º Sanciones graves: En su grado mínimo, con multas de 3.001 a 33.000 euros; en su grado medio, con multas de 33.001 a 66.000 euros; y en su grado máximo, con multas de 66.001 a 100.000 euros.

3.º Sanciones muy graves: en su grado mínimo, con multas de 100.001 a 333.000 euros; en su grado medio, con multas de 333.001 a 666.000 euros; y en su grado máximo, con multas de 666.001 a 1.000.000 euros.

b) Si mediare la anterior circunstancia o alguna de las demás circunstancias o criterios previstos en el primer párrafo del presente apartado la sanción estará comprendida entre la mitad y los dos tercios del máximo previsto. La concurrencia de dos o más de las anteriores circunstancias o criterios, que incluya en todo caso un ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector junto con la previa comisión de una o más infracciones cuando no sea aplicable la reincidencia, determinará la imposición de la sanción en su grado máximo.

2. No obstante la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior, y para guardar la debida proporcionalidad, en el caso de sanciones pecuniarias a imponer a los operadores, éstas no superarán un importe equivalente al 5 o al 10 por 100 de los ingresos brutos del operador sancionado en el año anterior, según se trate, respectivamente, de infracciones graves o muy graves, y siempre que se respete el mínimo legal establecido para cada caso. En el caso de falta de ejercicio de la actividad durante todo o parte del ejercicio anterior, el órgano que resuelva el expediente aplicará los criterios de graduación elevando al año los ingresos brutos correspondientes a los meses anteriores de actividad si éstos fueran inferiores a doce".

La resolución expone pormenorizadamente la concurrencia el grado de intencionalidad, la naturaleza del perjuicio causado, la transcendencia económica y social de las infracciones cometidas, el ánimo de prevalerse de ventajas competitivas frente a otro sujeto del sector, el lucro obtenido con la acción infractora y la previa comisión de una o más infracciones, cuando no sea aplicable la reincidencia.

Así, la trascendencia económica y social puede determinarse, como ya dijimos en nuestra Sentencia 14/2018 por el elevado número de establecimientos de la actora. La intencionalidad se evidencia por el conocimiento por la recurrente de que fijaba un precio a su proveedor inferior al de coste y respecto a la naturaleza del perjuicio causado, como señala la resolución impugnada, es innegable el perjuicio teniendo en cuenta el número de litros en que se ha producido la destrucción de valor en la cadena, adquiriendo así una clara ventaja competitiva, con una clara continuidad en la infracción, que no quiere decir reincidencia, sino persistencia continuada en la conducta.

Todo ello conduce a la desestimación de este motivo de recurso.

OCTAVO. Finalmente, en punto al documento aportado de la Cámara de Comercio, el mismo no aparece firmado por representante de la misma y el Director General de la Industria Alimentaria, vocal de dicha Comisión en calidad de representante del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, certifica que no ha participado en la aprobación del mismo, como se desprende del documento número 4 acompañado con la contestación a la demanda, por lo que el denominado por la actora, documento de posicionamiento, no puede tender efecto alguno en este procedimiento.

Por todo lo anteriormente expuesto el recurso ha de ser desestimado.

NOVENO. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa las costas procesales han de ser impuestas a la recurrente, al ser desestimado su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación