Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1445/2020 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo Agustín, su esposa Enma, y sus hijos Esmeralda, Estela Y Agustín hijo, representados por el Procurador Don Álvaro García San Miguel Hoover, contra las resoluciones de 25,26 y 27 de agosto de 2.020, así como 24 de noviembre del mismo año, del Ministerio del Interior de denegación de las solicitudes de asilo formuladas por los recurrentes en fecha 8 de octubre de 2.019.

SEGUNDO.- Son hechos probados que constan documentalmente en el expediente administrativo los siguientes:

1.- Los solicitantes, nacidos en Ucrania en fecha NUM000.1961 el padre, Agustín, su mujer, Enma, el NUM001.1965, y por extensión, sus hijos, Esmeralda, el NUM002.1994, Agustín, el NUM003.1991, y Estela, el NUM004.2015, presentaron su solicitud de protección internacional en fecha 8.10.2019. Dichas solicitudes fueron admitidas a trámite, sustanciándose por el procedimiento ordinario, llegando a España el 25.9.2019.

2.- El recurrente basa su solicitud en que el padre y su hijo, han recibido citaciones para ser llamado a filas para combatir en DIRECCION000, por parte de las autoridades ucranianas, que han rechazado.

3.- Las resoluciones que deniegan las solicitudes formuladas son de fecha 25,26 y 27 de agosto de 2.020, así como de 24 de noviembre de 2020, y se justifican en que no ha quedado establecida una persecución derivada de motivos políticos, religiosos, étnicos, u otros incluidos en el art.3 y 7 de la Ley 12/2009.

TERCERO.- Conforme al art. 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. El art. 4, por su parte, considera beneficiarios de protección subsidiaria a aquellas personas respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que, si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en esa Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate.

La Constitución Española reconoce expresamente el derecho de asilo en su artículo 13.4 en el que dispone que " La Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Se recoge así en nuestra norma suprema la institución del asilo, cuya finalidad es la de proteger los derechos fundamentales de la persona frente a un Estado que, directa o subrepticiamente, los conculca, en el caso que nos ocupa no dando la protección necesaria, ni por la policía ni por el sistema judicial. A su vez, la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, reconoce la condición de refugiado y, por tanto, concede asilo a todo extranjero que cumpla los requisitos previstos en los Instrumentos Internacionales ratificados por España, y en especial en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951 y en el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967.

El artículo 33 de la Convención citada establece una prohibición de expulsión y de devolución, para los Estados contratantes respecto a los refugiados, a los territorios donde su vida o libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas.

La legislación interna citada, configura el asilo como la protección dispensada a aquel extranjero a quien se reconozca la condición de refugiado de acuerdo con la Convención de Ginebra de 1.951, esto es, a quien debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social opiniones políticas, o sociales se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país.

Otros Tratados Internacionales también reconocen el derecho de asilo, así la Declaración Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1.948 en su art. 14.1, afirma que: "en caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él en cualquier país ". Y el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de diciembre de 1.950, si bien no menciona de modo expreso entre aquéllos el derecho de asilo el mismo puede entenderse integrado, en el ámbito de los arts. 3, 8 y 13, en cuanto que la situación de quien busca refugio se puede equiparar a los "tratos inhumanos o degradantes" (art. 3), constituir una negación de su "derecho al respeto de la vida privada y familiar" (art. 8) o de carecer de un "recurso efectivo ante una instancia nacional" (art.13).

De las normas anteriormente citadas se deduce, y así se ha interpretado por nuestro Tribunal Supremo, que el derecho y la concesión del asilo deben interpretarse bajo el prisma de la solidaridad internacional y partiendo de la idea de que la existencia de una comunidad internacional basada en la unidad del género humano, implica que todas las personas sin distinción alguna deben gozar de los derechos y libertades fundamentales.( STS.29-1-88 RJ 1.988/514).

Lo cierto es que, para el reconocimiento de condición de refugiado, y otorgamiento correlativo del derecho de asilo, no es necesaria una prueba plena, sino indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple los requisitos legales ( art. 8 de la Ley). En el mismo sentido Real Decreto 20/1995 de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley Reguladora del derecho de Asilo y de la condición de Refugiado (art. 9), exigiendo sólo proporcionar un relato verosímil de la persecución sufrida y prueba pertinente, o indicios suficientes, de las circunstancias que justificarían el otorgamiento de asilo.

Respecto a la acreditación por el solicitante de asilo de los motivos aducidos en su petición de asilo, el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de que "no es factible la exigencia de una prueba plena en razón a que partiendo del hecho notorio de que en determinado país existen circunstancias sociopolíticas, religiosas que, con subversión de los valores no sólo democráticos sino humanos, conllevan persecución por razones de raza, etnia, religión o pertenencia a un grupo político o social determinado contra el sistema imperante en dicho país, tal situación de convulsión e incertidumbre impide, generalmente la obtención de elementos de prueba que acrediten la condición o situación de perseguido, pues no cabe olvidarse que cuando tales circunstancias ocurren, en la mayor parte de los casos, condicionan las conductas de los nacionales obligándolos unas veces a exilarse y, en otras, impidiéndoles retornar al país, precisamente, por verse perseguidos, hostigados, acosados y enjuiciados- la mayor parte de los casos en un proceso sin garantías, en razón, precisamente, de las diferencias de ideas, opiniones o creencias que sostienen y propugnan frente a las de los que en su país ostenta el poder. Por ello habrá de bastar, partiendo siempre de una situación como la descrita en el país de origen, una prueba indiciaria que "prima facie" acredite que quien solicita el asilo o refugio está o puede ser perseguido, en razón de las diferencias expuestas. De otro lado, la petición de asilo o refugio esta siempre motivada por una causa subjetiva -el temor o miedo de verse perseguido- difícilmente acreditable al ser un estado anímico eminentemente subjetivo, frente a la prueba, que es la objetivación plena". En el mismo sentido destacan las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 abril de 2001, 3 abril de 2002 y 25 de septiembre de 2000. En materia de asilo las exigencias de pruebas son menos potentes que en la generalidad del resto de procedimientos administrativos por motivos obvios y de protección al ser humano.

En base a lo anterior ha de examinarse la solicitud de asilo del demandante bajo dichos criterios de solidaridad, hospitalidad y tolerancia que el Tribunal Supremo afirma deben primar en la materia ( STS 8-5-88).

En este sentido, la jurisprudencia ha determinado en qué forma y condiciones ha de obrar la Administración para que su actuación en materia de asilo se ajuste al ordenamiento jurídico, precisando que:

A. El otorgamiento de la condición de refugiado, a que se refiere el artículo 3 de la Ley 5/84, de 26 de marzo, aunque de aplicación discrecional, no es una decisión arbitraria ni graciable ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1989).

B. Para determinar si la persona ha de tener la condición de refugiada no basta ser emigrante, ha de existir persecución.

C. El examen y apreciación de las circunstancias que determinan la protección no ha de efectuarse con criterios restrictivos, so pena de convertir la prueba de tales circunstancias en difícil, si no imposible, por lo que ha de bastar una convicción racional de que concurren para que se obtenga la declaración pretendida, lo que -como señala la Sentencia de esta Sala y Sección de 4 de febrero de 1997- recoge la propia Ley en su artículo 8 bajo la expresión de "indicios suficientes", constantemente recordada por la doctrina jurisprudencial en Sentencias de 4 de marzo, 10 de abril y 18 de julio de 1989.

D. No obstante lo anterior, tampoco pueden bastar para obtener la condición de refugiado las meras alegaciones de haber sufrido persecución por los motivos antes indicados cuando carecen de toda verosimilitud o no vienen avaladas siquiera por mínimos indicios de que se ajustan a la realidad. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1998 ( y en el mismo sentido la de 2 de marzo de 2000) señala: "La jurisprudencia que se invoca en la demanda (sentencias de 9 de mayo y 28 de septiembre de 1988 y 10 de abril de 1989) ha sido superada por la que mantiene, de conformidad con lo prevenido en el artículo 8 de la Ley 5/1984, que para la concesión del derecho de asilo no es necesaria una prueba plena de que el solicitante haya sufrido en su país de origen persecución por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, o de cualquiera de las otras causas que permiten el otorgamiento del asilo, bastando que existan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos establecidos en los números 1 a 3 del artículo 3 de la citada Ley 5/1984. Pero es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria, pues de otro modo todo ciudadano de un país en que se produzcan graves trastornos sociales, con muerte de personas civiles y ausencia de protección de los derechos básicos del hombre, tendría automáticamente derecho a la concesión del asilo, la que no es, desde luego, la finalidad de la institución. En este sentido, con uno u otro matiz, se pronuncian las sentencias de esta Sala de 21 de mayo de 1991, 30 de marzo de 1993 (dos sentencias de la misma fecha) y 23 de junio de 1994, todas posteriores a las alegadas por el recurrente".

E. Ha de existir una persecución y un temor fundado y racional por parte del perseguido (elementos objetivo y subjetivo) para quedar acogido a la situación de refugiado.

Más específicamente aún, el Tribunal Supremo ha establecido una jurisprudencia consolidada respecto de los supuestos en que se recurre en vía contencioso-administrativa la denegación de la solicitud de reconocimiento del derecho de asilo. En este sentido, a título de ejemplo pueden citarse -por aludir sólo a algunas- las Sentencias de 19 de junio y 17 de septiembre de 2003, la última de las cuales señala: "... es visto cómo deviene obligada la aplicación de nuestra reiterada doctrina, que por razón de su misma reiteración es ocioso citar en concreto, según la cual si ciertamente no es exigible para la concesión del asilo o de la condición de refugiado la acreditación mediante una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario, pues basta con aportar meros indicios, no cabe aquel reconocimiento jurisdiccional pretendido, cuando ni siquiera son de apreciar, según sucede en el supuesto ahora enjuiciado, los aludidos indicios de los que pueda deducirse la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos prescritos por el legislador, al modo que los señala el Tribunal de instancia, y adviértase en fin que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste, y que el informe emitido por Amnistía Internacional, sólo se refiere, en términos de generalidad, a la situación general de Angola, sin establecer particulares circunstancias relacionadas con el recurrente susceptibles de amparar el derecho de asilo, más aún cuando ni siquiera consta la pertenencia del mismo a grupo que pudiere dar lugar a presumir posibles persecuciones".

En el mismo sentido, la STS de 9 de octubre de 2009, RC 233/2006, ha señalado que, a la hora de valorar el relato individual de persecución, el "temor a ser perseguido" es, en sí, un criterio básico para la concesión de asilo, pero no es menos cierto que ese elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar la existencia del temor.

Pero aún más, el relato del solicitante debe gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud, STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008.

Bastan pues, los indicios suficientes, pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos (por todas, STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006, FJ6).

CUARTO.- Con carácter previo rechazaremos la indefensión invocada por falta de asistencia letrada. Lo cierto es que consta la renuncia a la misma al folio 4, 22 o 40 del expediente. Que dicha opción aparezca como predeterminada, como indica la actora, no implica que sea automática, y que, los actores no hayan tenido la oportunidad de optar por la asistencia letrada, lo cual no se ha demostrado en autos.

Por otro lado, la demanda formulada reitera las alegaciones expuestas en la vía administrativa, debiéndose, por tanto, reproducir el contenido del acto impugnado, añadiendo que la misma no se basa la misma en una persecución derivada de motivos políticos, religiosos, étnicos, u otros incluidos en el art.3 y 7 de la Ley 12/2009, pues la llamada para prestar servicios de armas no se halla incluida en ese precepto.

Lo cierto es que del expediente no se deducen actos de persecución singularizados en la persona de la recurrente provenientes de las autoridades ucranianas.

Sin embargo, respecto de la protección subsidiaria se ha allanado la demandada, y conviene recordar que la situación en Ucrania ha cambiado drásticamente en la actualidad tras el conflicto con Rusia. El retorno al país de origen de los solicitantes de protección internacional no puede considerarse en modo alguno seguro.

El artículo 46.3 de la Directiva 2013/32/UE exige a los tribunales un examen completo y ex nunc de los hechos, esto es, contemplar la realidad existente en el momento del examen en el país de origen y en qué medida el retorno al mismo es seguro.

En la actualidad el retorno al país de origen expone al grupo familiar a "amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" ( artículo 10 c) Ley de Asilo).

Por lo tanto, debe otorgarse a los solicitantes la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 que es la dispensada "a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley.

Por todo ello el recurso debe ser estimado parcialmente, conforme al allanamiento producido, que no se considera contrario al interés público o de tercero, otorgando a la actora la protección subsidiaria solicitada, y admitiendo la situación de conflicto bélico que vive Ucrania hoy en día, así como la existencia de un riesgo vital en caso de regresar a su país.

Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso, anulando la resolución impugnada, reconociendo a la actora el derecho de los recurrentes a la obtención de la protección subsidiaria.

QUINTO.- Es obligada entonces la estimación parcial del recurso por lo que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, las costas de este proceso, no deben ser impuestas.