Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1074/2021 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO.- La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que "la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Siguiendo lo que hemos afirmado en anteriores ocasiones (por todas SAN 8-11-2019, recurso 663/17 y SAN 7-10-2021, recurso 2133/2019), podemos señalar que la STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión.

La normativa básica de la Unión a estos efectos la constituyen la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013 sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional (Directiva de reconocimiento).

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y, en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias. Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la conformidad a derecho de la Resolución del Subsecretario de Interior, por delegación del Ministro, de 24 de marzo de 2021, denegando el derecho de asilo y la protección subsidiaria a la parte recurrente.

La solicitud de protección internacional, se formalizó por el hoy recurrente, Cesar y su hermando Fermín (Cuba), cuyo relato se resume en la resolución impugnada, señalando:

<< Manifiestan los solicitantes que su madre es Consuelo, delegada del Partido Democrático 30 noviembre y a causa de esto han sido tratados como contra revolucionarios ellos y su familia.

Detalla el Sr. Fermín que desde que tiene 18 años ha sufrido abusos, maltrato así como discriminación laboral siéndole negados diferentes puestos de trabajo solo por ser hijo de Consuelo, ya que se lo decían verbalmente. Cuenta que en una ocasión coincidiendo con el día de la Celá en el año 2013, se levantó temprano y pudo ver como cinco o seis patrullas de policía se encontraban frente a su casa y no le dejaban salir. Al salir todos los miembros de su familia fueron golpeados, a él le hicieron unos moratones pero le dejaron bien, a su madre le arañaron en el brazo y a su padrastro se lo llevó una de las patrullas en el coche. Indica que a la semana siguiente fue agredido hasta ser inconsciente por una patrulla de unos muchachos jóvenes de unos 28 años, pero que no recuerda nada solo estar siendo llevado por un amigo. Manifiesta haber sido detenido en varias ocasiones, la detención consistía en que le paraban por la calle y le metían en un vehículo y le soltaban lejos y tenía que volver andando, todo esto para molestarle. Indica que denunció pero que cuando vas a denunciar te dicen que los hechos son inventados y que es todo mentira. Detalla que cuando su madre se fue a España, en fecha mayo del año 2015, las cosas se calmaron un poco pero él seguía sintiendo que era perseguido, ya que le lanzaban papelitos debajo de su casa diciéndole que si le veían le iban a golpear.

También expone, que a su hija le han negado en varias ocasiones la atención médica, que padece una enfermedad de los riñones y tiene muchos episodios de fiebre. Tuvo que trabajar limpiando patios y pintando casas para ganarse la vida.

Así mismo en su escrito de alegaciones el Sr. Cesar detalla de igual manera lo

acontecido el día de la Celá en el 2013 y añade que se lo llevaron a una celda y estuvo durante cuatro horas encerrado y siendo amenazado. Detalla que cuando tenía 20 o 25 años unos policías identificaron a su hermano y a él y les llevaron al monte a unos 4 o 5 kilómetros de su casa para que se volviesen andando. Les amenazaban con ser golpeados constantemente. En una ocasión fueron a denunciar pero les dijeron que asumieran su responsabilidad por ser contra revolucionarios. Hace hincapié en un hecho importante, y es que narra que su padrastro es de Pinal del Rio y por ello viajaban mucho a su casa, que en una ocasión cuando él tenía 21 años en el Control de Pasaje Marina, donde paran e identifican a todo el mundo, fueron llevados a la Estación de Policía al reconocer a su madre. Fueron detenidos durante siete días siendo interrogados y amenazados en todo momento, retenidos por gusto.

También expone que ha sufrido discriminación laboral por ser hijo de contra revolucionaria. Así mismo, indica tener miedo por no poder salir a la calle ni hacer vida normal con sus hijas, sobre todo de noche. De igual forma, manifiesta que le han querido negar atención médica a su hija cuando ha sufrido fiebres y en otras ocasiones. Indican que es la segunda vez que intentan salir de Cuba, ya que lo intentaron en el año 2014 a través de Rusia pero no lo consiguieron y tuvieron que volver a Cuba>>.

La Subdirección General de Protección Internacional realiza informe, en el que examina las alegaciones formuladas y señala:

<< En este caso, la presente solicitud de protección internacional describe un

cierto hostigamiento por parte de las autoridades cubanas consistentes en seguimiento,

detenciones arbitrarias, amenazas, interrogatorios y agresiones físicas así como

discriminación laboral sin que se señalen incidentes de gravedad ocurridos desde la

adolescencia de las personas solicitantes motivados por la condición de su madre delegada del Partido Democrático 30 de noviembre, siendo considerados contra revolucionarios.

Independientemente de la credibilidad del relato, de lo expuesto no cabe inferir un probable riesgo a sufrir actos de persecución suficientemente graves por su naturaleza o carácter reiterado, o una acumulación suficiente de estos actos, que constituyan una violación grave de los derechos fundamentales en caso de regresar a Cuba, tal y como rescribe el art 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Las personas solicitantes no poseen un perfil social o político relevante o de una visibilidad suficiente que haga temer una persecución. Más bien refieren una problemática generalizada por la situación de inestabilidad política y social en la que se encuentra el país, por la que los ciudadanos cubanos pueden verse sometidos a situaciones de cierto hostigamiento o acoso cuando manifiestan opiniones contrarias a su régimen autoritario. Esta situación de falta de libertades en el país de origen no puede dar lugar a la condición de refugiado, a no ser que vayan acompañadas del temor de sufrir persecución personal determinante o de una concreción de tal situación en la persona del solicitante. De otro modo, cualquier ciudadano de un país en el que se producen tales trastornos tendría automáticamente derecho a la concesión del derecho de asilo, lo que no es la finalidad de tal institución. Así se pronuncian también nuestros tribunales, SAN de 13 de junio (recurso n. 880/2006 ); SAN de 5 de Mayo (recurso n.987/2007 ); SAN de 8 de abril (600/2006 ); SAN de 5 de mayo (recurso n. 237/2007 ) y SSTS de 4 de febrero (recurso n.1479/2004 ) y 30 de junio (recurso n.1018/2003 ) y de 18 de junio (recurso 11399/2004 ).

Asimismo, las personas solicitantes entraron en España el 20 de mayo de 2018 tras un periodo de estancia en Italia, país que les expidió el visado de entrada al espacio Schengen y en el que podrían haber solicitado protección internacional. Hay que señalar que su madre, Dª Consuelo, solicitó protección internacional en España en fecha 17 de junio de 2015 y la solicitud fue desestimada en fecha 25 de marzo de 2019 >>.

En fecha 24 de marzo de 2021, se dicta resolución denegando el derecho de asilo, en la que también se afirma que no concurre ninguna de las causas que podrían dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria.

TERCERO.- Con base en las normas legales detalladas en el fundamento jurídico primero, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y vistos los concretos hechos acreditados en los autos, la Sala considera que el recurso no puede prosperar. El informe de la Subdirección General OAR señala que no se ha exteriorizado una situación de persecución grave, resaltando la ausencia de perfil social o político relevante del solicitante, que pudiera visibilizarle ante las autoridades de su país. Coincidimos con la resolución recurrida, en cuanto que se pone de relieve, más que una persecución individualizada, una situación generalizada de inestabilidad política y social, con una efectiva falta de libertades.

Debemos resaltar que el recurrente transito por otros países de la Unión, antes de llegar a España, sin que haya solicitado asilo en ninguno de ellos. También debemos señalar que la madre del solicitante, Dª. Consuelo, solicitó asilo en España y le ha sido denegado, con sentencia confirmatoria de dicha denegación dictada por esta Sala, Sección 7ª, en fecha 4 de febrero de 2022 (recurso 2538/19).

Por último, entendemos que tampoco procede el otorgamiento de la protección subsidiaria prevista en el art. 4 de la Ley. Dicho precepto establece que el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de la misma Ley.

Sin embargo, la parte recurrente no ha formulado motivo alguno, fuera de los ya analizados, de suficiente entidad -y menos con carácter de fundados- como para creer que el regreso a su país pudiera determinar riesgo de sufrir tales daños.

CUARTO.- La autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa. El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por todo ello, tampoco este motivo de impugnación puede ser acogido, lo que determina la desestimación íntegra del recurso interpuesto.

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 1.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,