Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1329/2021 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO: Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución, del Ministerio del Interior, de fecha 23 de julio de 2020, por la que se desestima la solicitud de protección internacional del recurrente, nacional de Costa de Marfil.

Se valoran las alegaciones del solicitante, a la luz de las fuentes de información consultadas -que se citan- razonando que en Costa de Marfil la homosexualidad no está penada y está legalmente tolerada, aunque no por ello la ley protege a las personas LGTBI, que pueden ser perseguidas y acusadas de los denominados actos públicos indecentes, de igual manera que las personas heterosexuales, pero sirviendo de agravante si la pareja afectada es LGTBI; que los miembros de la comunidad LGTBI pueden ser víctimas de prejuicios sociales, violencia y acoso; que en el pasado Costa de Marfil era considerado el país más seguro del África Occidental para las personas LGBTI, aunque en los últimos años se ha detectado un aumento de las agresiones y persecuciones a estos colectivos. El informe de EASO sobre Costa de Marfil de junio de 2019 señala que en Costa de Marfil el contexto social marfileño puede resultar homófobo, con capas de población que tienen una percepción claramente negativa del colectivo LGBTI pueden favorecer situaciones de discriminación y violencia contra este colectivo, con escasa respuesta institucional. Se indica que en el ámbito urbano se reducen las situaciones de riesgo frente al entorno rural. Que, sin embargo, la mera declaración por parte del solicitante de protección internacional que sea ciudadano marfileño de su condición de miembro del colectivo LGBTI, no será por sí misma suficiente para ser reconocido como titular de derechos en el ámbito de la protección internacional, y será el concreto relato de persecución alegado el que determinará si existen fundamentos para su protección.

Que el solicitante hace un relato de agresiones y amenazas por parte de jóvenes de su barrio así como de la madre de una de sus parejas y de su propia familia. Por tanto, estamos en el contexto esencialmente privado de un entorno o familia muy intolerantes y violentos, por lo que debe ser el Estado marfileño el competente para conocer el caso alegado y proceder a la adopción de las medidas de protección que sus autoridades estimen pertinentes. En cuanto a los episodios en los que están involucradas las autoridades, en primer lugar, en Costa de Marfil personas tanto heterosexuales como homosexuales pueden ser acusadas de los denominados actos públicos indecentes, caso del solicitante que relata haber sido detenido tras practicar sexo en público. Sobre el segundo encuentro con las autoridades, carece de credibilidad que estas persigan a una persona por su condición sexual hasta el punto de ir a detenerla a un hotel donde está teniendo relaciones con su pareja. Dado que en ambos casos se relatan abusos y episodios de chantaje económico, nuevamente debe ser el Estado marfileño el competente para conocer el caso alegado por el interesado y proceder a la adopción de las medidas de protección que sus autoridades estimen pertinentes.

Se llama la atención sobre la falta de coherencia de las alegaciones del solicitante con el relato de que durante su estancia en Marruecos mantuvo relaciones con una mujer, fruto de las cuales tuvo un hijo en común con ella.

Por otra parte, el solicitante dice ser de origen marfileño pero no ha aportado ningún documento acreditativo de la identidad y nacionalidad alegadas desde que presentó la solicitud de protección internacional el 22/01/2018. Sin embargo, los numerosos ciudadanos marfileños que solicitan asilo pueden sin problemas aportar una enorme cantidad y variedad de documentos, como el pasaporte, carné de identidad, certificados de identidad, nacionalidad, estado civil, antecedentes judiciales, carné de conducir, etc.

Se entiende que no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución contra el solicitante, ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951. Y tampoco concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO: En el escrito de demanda se impugna la anterior resolución, con remisión al relato del solicitante.

Se alega que la resolución se pronuncia sobre el asilo y la protección subsidiaria, sin hacer mención de la posible existencia de razones humanitarias para autorizar la permanencia en España y ello pese al informe técnico de apoyo emitido por Accem, al informe psicológico emitido por la psicóloga Bernarda y el certificado de pertenencia a la asociación LGBTI.

Se invocan como motivos de impugnación:

- Falta de motivación de la resolución.

Se afirma que la resolución utiliza alegaciones genéricas que no sirven para motivar una denegación, pues los hechos que describe el solicitante, como el hostigamiento, acoso y detenciones a los colectivos LGBTI, son ciertos y conocidos internacionalmente, como la propia reconoce en la resolución. Se trata de una resolución que utiliza formulas estandarizadas, que no está motivada en forma y que no se ajusta a Derecho. Cita el artículo 27 del Real Decreto 2003/1995.

- Concurrencia de las circunstancias necesarias para la concesión de protección internacional.

Sea firma que existe un temor fundamentado en unas circunstancias objetivas; el demandante ha sido perseguido y agredido por su orientación sexual, lo que constituye un indicio serio de fundados temores de ser perseguido, de acuerdo con la Directiva 2004/83 del Consejo de 29 de abril de 2004; que en Costa de Marfil la homosexualidad no está castigada en el código penal; sin embargo, las relaciones entre personas del mismo sexo se contemplan en la ley como una forma de indecencia pública que conlleva una pena de hasta dos años de prisión por actos realizados en público; hay un claro clima hostil hacia el colectivo en la sociedad; la discriminación social y la violencia contra la comunidad LGBTI son un problema serio y real que va en aumento. El solicitante ha sufrido amenazas, humillaciones y agresiones físicas por parte de la población en general y de su familia en particular y ha sufrido detenciones y abusos por parte de la policía. Que, pos su condición sexual, la familia lo repudió, el padre lo agredió y amenazó de muerte insultándolo gravemente; la madre de su expareja lo amenazó con denunciarlo y matarlo; ha sido agredido, vejado, insultado y amenazado de muerte por miembros de la comunidad; ha sido extorsionado y detenido por la policía, siendo claro que el Estado ni quiere ni puede protegerlo.

Que se cumplen las condiciones establecidas en los art. 6 y 7 de la Ley para la concesión del derecho de asilo, sin que se den ninguna de las causas de exclusión o de denegación de los artículos 23 y 9. Subsidiariamente, se dan las condiciones establecidas en el art. 10 para el otorgamiento de la protección subsidiaria, sin que se den ninguna de las causas de exclusión o de denegación, previstas en los arts. 11 y 12.

- Existencia de razones humanitarias para la aplicación del artículo 37.b y artículo. 46.3 ley 12/2009.

Se alega que la vuelta a Costa de Marfil supone regresar a un territorio en el que existe un grave riesgo para la integridad física del demandante o por lo menos muchas posibilidades de que sea vejado, humillado o encarcelado: que recibe tratamiento psicológico y necesita continuar con el mismo; en su país de origen es imposible que pueda recibir la atención psicológica que precisa.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso por las razones expuestas en su escrito de contestación a la demanda.

TERCERO: La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

Pues bien, al caso enjuiciado es de aplicación la vigente Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, cuyo artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Q ue, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

CUARTO: En el supuesto ahora enjuiciado, de la documentación obrante en el expediente administrativo, son de destacar los siguientes hechos:

Con fecha 22 de enero de 2018, Erasmo, nacional de Costa de Marfil, nacido el NUM000 de 1990, solicitó protección internacional en España; habiendo entrado en el país el 3 de junio de 2017, procedente de Marruecos. No presentó documentación acreditativa de su identidad y nacionalidad.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud, manifestó que el principal motivo es su orientación sexual, que es gay. Que el 7 de abril de 2013, cuando paseaba con su novio frente a la ciudad universitaria de DIRECCION000 en DIRECCION001, cogidos de la mano, cinco vecinos del barrio les increparon, insultándolos, y les dieron una paliza; después les obligaron a hacer el amos delante de todos los presentes; le quitaron la ropa y les obligaron a irse desnudos.

Meses después, los padres de ambos se enteraron de su homosexualidad y la madre de su novio fue a su casa, les dijo a sus padres que él era el culpable de que su hijo fuera homosexual y que ella iba a hacer lo posible para que lo metieran en la cárcel o pagaría para que lo mataran. Que su familia lo expulsó, por lo que se tuvo que ir de casa e irse a vivir a otro barrio, a casa de un amigo; conoció a otra persona que se hizo novio de él. Con su nuevo novio fue el 15 de enero de 2014 a un complejo deportivo para tener intimidad y mantuvieron relaciones, siendo sorprendidos por milicias del presidente, quienes se dieron cuenta de que habían mantenido relaciones sexuales, los metieron en una furgoneta y empezaron a patearlos; les dieron a elegir entre pagar para que los soltaran o encarcelarlos, por lo que su novio pagó. Que después conoció por internet a un georgiano gay, el cual iba a ir de turismo a Costa de Marfil; cuando fue el georgiano, en mayo de 2014, se fueron a un hotel y, cuando estaban en una habitación manteniendo relaciones, entraron las milicias, los metieron en una furgoneta, donde los agredieron, insultaron y les pidieron dinero para dejarlos libres, el georgiano pagó.

Que algunos amigos le dijeron que la madre de su primer novio lo estaba buscando para matarlo, le aconsejaron que se fuera del país. Conoció, a través de la misma página web, a un paisano suyo, también gay, que vive en Marruecos y que le propuso que se fuera con él. El 25 de junio de 2015 viajó en avión a DIRECCION002; su amigo le ayudó a conseguir una habitación en un piso alquilado por un congolés; pero cuando éste se dio cuenta de que era homosexual, le pidió que dejara el piso; estuvo dos semanas en la calle y después se trasladó a DIRECCION003, ciudad fronteriza con Mauritania, donde consiguió un trabajo y estuvo tres meses; en ese tiempo conoció a una chica de Costa de Marfil, con la que tuvo un hijo, pero esa no era la vida que quería tener, porque le gustan los hombres; se fue a los bosques del norte de Marruecos, donde estuvo ocho meses, hasta que consiguió entrar en España, en patera, el 3 de junio de 2017.

La solicitud fue comunicada a DIRECCION004, que no emitió informe.

Con fecha 12/03/2020, se emitió Informe fin de instrucción, desfavorable a la solicitud. Señalando que el interesado no aporta ninguna documentación identificativa; que presenta ampliación de alegaciones e informes técnico y psicológico de DIRECCION005.

La CIAR, en su reunión celebrada el 06/07/2020, contando con la asistencia de todos sus miembros y del DIRECCION004, examinó el expediente del recurrente, acordando emitir propuesta de resolución denegatoria del derecho de asilo y de la protección internacional.

QUINTO: Co mo hemos visto, la denegación de la protección internacional al recurrente no se fundamenta en que la orientación sexual no sea una de las posibles causas de persecución contempladas en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009. La desestimación se fundamenta, por el contrario, en razonamientos sobre la consistencia de sus alegaciones, que vienen avalados por el contenido del expediente administrativo.

Efectivamente, la solicitud se basa en una supuesta persecución por parte de la madre de su primer novio, en el rechazo de su propia familia y la supuesta persecución por "milicias" que les exigieron dinero en dos ocasiones para no encarcelar al solicitante y a los novios con los que fue sorprendido manteniendo relaciones.

En cuanto al rechazo a la solicitante por parte de su propia familia y gente de la calle en su país, a consecuencia de su condición de homosexual, sitúa la alegada persecución en el ámbito privado, ajeno a las autoridades del país. Siendo un hecho no controvertido que en Costa de Marfil la homosexualidad no es ilegal, como ya hemos dicho en anteriores ocasiones. Y, en cuanto a la actuación de lo que denomina "milicias", del relato se deriva una extorsión económica, ajena a las funciones propias de las autoridades del país, lo que situaría esos episodios en el ámbito de la delincuencia común.

A la evidente inconsistencia de las alegaciones del interesado, que pese a relatar con detalle sus distintas relaciones homosexuales, afirma que en Marruecos tuvo un hijo con una mujer de su país, se unen circunstancias que refuerzan la falta de credibilidad del relato, como es que no presenta documentación alguna acreditativa de su identidad y tampoco acredita, ni siquiera indiciariamente, haber sufrido persecución por su orientación sexual y sus relación con varias personas de su mismo sexo.

Por tanto, en la resolución impugnada no se cuestiona que la persecución por la orientación sexual sea acreedora de protección internacional, lo que sucede es que no aprecia en el relato del recurrente una persecución encuadrable en el ámbito de la protección internacional. Estando la resolución debidamente motivada, siendo claras y precisas las razones por las que se deniega al solicitante la protección solicitada.

Ni en el expediente administrativo ni en el presente recurso se ha promovido actividad probatoria que permita llevar al tribunal a la convicción de que el recurrente en algún momento haya podido ser víctima de persecución por razón de su orientación sexual por parte de las autoridades de su país, o por agentes tercero con consentimiento o pasividad de esas autoridades, ni que pueda temer ser objeto de persecución por tal motivo en su país de origen.

SEXTO: En supuestos similares al ahora enjuiciado, ya hemos mencionado la doctrina sentada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de noviembre de 2013 (asuntos acumulados C -199/12 a C -201/12) y por la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 (Recurso de casación 864/2013), que se hace eco de la anterior, en el siguiente sentido:

«Pues bien, la interpretación del artículo 10, apartado 1, letra d), de la Directiva 2004/83 que hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea le conduce a afirmar que "la existencia de una legislación penal como la controvertida en cada uno de los litigios principales, cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social". Y, a continuación, declara que el artículo 9, apartado 1, de la Directiva 2004/83 , en relación con la letra c) del apartado 2 de ese mismo artículo, "debe interpretarse en el sentido de que la mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución".

A esta doble declaración llega la sentencia tras subrayar la diferencia entre la mera legislación que tipifique como delito o falta los actos homosexuales (tipificación penal que no constituye por sí misma una persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva) y la legislación que castiga con penas privativas de libertad los actos homosexuales tipificados como delitos (que "puede constituir por sí sola un acto de persecución en el sentido del artículo 9, apartado 1, de la Directiva, siempre que sea efectivamente aplicada en el país de origen que haya promulgado una legislación de este tipo").

Desde esta perspectiva, afirma el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, "cuando una persona que solicita asilo invoca la existencia en su país de origen de una legislación que tipifica como delito los actos homosexuales, incumbe a las autoridades nacionales, en el marco de su valoración de los hechos y circunstancias en virtud del artículo 4 de la Directiva, proceder a un examen de todos los hechos pertinentes relativos al país de origen, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican, tal y como prevé el artículo 4, apartado 3, letra a), de la Directiva".

La obligación de las autoridades nacionales ante estas solicitudes, consistirá en determinar tanto si "en el país de origen de la persona que solicita asilo, se aplica en la práctica la pena privativa de libertad prevista por una legislación de ese tipo" como si, a partir de la premisa anterior, "efectivamente, la persona que solicita asilo tiene fundados temores a ser perseguida al regresar a su país de origen, en el sentido del artículo 2, letra c), de la Directiva, en relación con el artículo 9, apartado 3, de la misma"

En el presente caso, ni en el país de origen está tipificada como delito la homosexualidad -cuestión distinta es que se persigan comportamientos públicos que puedan considerarse escandalosos o contrarios al pudor-, ni el interesado manifiesta haber acudido a las autoridades de su país en demanda de protección frente a las agresiones y extorsión que dice haber sufrido en la calle, por parte de personas a las que no identifica.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso, pues no concurren los presupuestos para el otorgamiento del derecho de asilo ni tampoco las condiciones previstas en el artículo 10 de la Ley 12/2009, para reconocer al recurrente el derecho a la protección subsidiaria. Los daños graves que prevé dicho precepto son: "a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

SÉPTIMO: Po r lo que respecta a la autorización de permanencia en España por razones humanitarias, hemos de recordar que se trata de un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46.

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por el artículo 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa de extranjería vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2016, reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad. De esta manera, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, invitan a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016 señala que "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen".

Como ha expresado posteriormente el Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de junio de 2019, recurso de casación nº 5805/2017, FJ 4, dicha petición debe efectuarse previamente en vía administrativa, lo que no se ha hecho, y no directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El carácter revisor de esta jurisdicción se impone con meridiana claridad en un caso como el analizado, en el que la autorización de residencia solicitada se condiciona a que el peticionario reúna los requisitos exigidos para acordar su residencia legal en España, extremo que debe ser verificado en primer lugar por la Administración competente y, en su caso, con control judicial.

Por lo expuesto, tampoco puede estimarse este motivo de impugnación.

OCTAVO: A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1, procede la condena en costas a la recurrente.

La Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, fija en 1.000 euros la cuantía máxima de las costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,