PRIMERO.- Son antecedentes que se recogen en la resolución impugnada:
<< 1.- AUTOPISTA DE LA MANCHA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., es adjudicataria del "Contrato de concesión de obra pública para la conservación y explotación de la Autovía (A-4). P.k. 138 al 245. Tramo: Puerto Lápice-Venta de Cárdenas. Provincia de Ciudad Real". Clave AO-CR-26.
2.- En fecha 15 de julio de 2019, el Inspector de Explotación de la concesión formuló requerimiento a la concesionaria con indicaciones en cuanto a los videos de medición del indicador de estado I1 (CRTS) que deben entregarse en cumplimiento de la Nota de Servicio 3/2015 por la que se aprueban instrucciones para la aplicación de determinados indicadores en los contratos de concesión de autovías.
3.- En fecha 30 de septiembre de 2019, el concesionario realizó la medición del indicador I1 correspondiente al mes de septiembre de 2019, entregando los resultados obtenidos al Centro de Estudio y Experimentación de Obras Públicas (CEDEX) en fecha 23 de octubre de 2019, que tras el análisis de los mismos, en abril de 2020 emite informe en el que concluye que "no son de utilidad para efectuar las comprobaciones ya que, o bien han surgido problemas durante la medición o bien se han realizado en condiciones nulas de visibilidad que no posibilitan apreciar la cartelería y no permiten ver el estado del pavimento ni la referenciación de la carretera o detectar cualquier incidencia ocurrida durante la medición.
4.- Instruido procedimiento de imposición de penalidad, en fecha 25 de noviembre
de 2020 la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana dicta resolución por la que se acuerda imponer una penalidad por importe de 118.436,00 € a AUTOPISTA DE LA MANCHA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., por incumplimiento grave de las indicaciones del Inspector de Explotación en relación con la entrega de mediciones del indicador "I1. Firmes. Resistencia al deslizamiento" correspondiente al mes de septiembre de 2019 en el "Contrato de concesión de obra pública para la conservación y explotación de la Autovía (A-4). P.k. 138 al 245. Tramo: Puerto Lápice-Venta de Cárdenas. Provincia de Ciudad Real". Clave AO-CR-26.
5.- En fecha 21 de diciembre de 2020, D. José María Vegazo García presenta, en nombre y representación de la entidad AUTOPISTA DE LA MANCHA CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., en el Registro General del Departamento, recurso de reposición contra la resolución de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana de 25 de noviembre de 2020 en el que solicita la suspensión de la ejecución del acto recurrido, con entrada en la Subdirección General de Recursos el día 8 de enero siguiente.
6.- La Subdirección General de Conservación de la Dirección General de Carreteras informa el recurso de referencia, proponiendo su desestimación, así como la solicitud de suspensión contenida en el mismo>>.
SEGUNDO.- Es antecedente de interés, resaltar que en julio de 2019, se remite requerimiento a la Concesionaria, en que "se recuerda una vez más a la Concesionaria que en la Nota de Servicio 3/0215 de 7 de agosto, se establece que, entre los datos que se deben aportar, se encuentran los vídeos tomados durante la medición. Estos vídeos deben servir, en la medida que esto sea posible, para corroborar la concordancia entre los datos aportados por la Sociedad Concesionaria y las condiciones de medición. Por este motivo en función de diferentes aspectos los vídeos deben permitir apreciar posibles problemas y circunstancias.....". el requerimiento indica que se entreguen las videograbaciones completas y legibles y que, el incumplimiento del requerimiento puede dar lugar a la incoación de expediente de penalidad.
En el informe de CEDEX, de abril de 2020, se indica:
<<3. Se recuerda que está estipulado en la NS 3/2015 que, entre los datos que deben
aportar, se encuentran los videos de medición y que éstos han de cumplir ciertas
condiciones:
a. Han de servir para comprobar el estado del firme en el momento de la medición por lo que, deben tener una calidad suficiente. Es decir, deben permitir apreciar la cartelería, el estado del pavimento y la referenciación de la carretera, para que sirvan de utilidad para la comprobación del indicador.
b. Es recomendable que estén nombrados de manera que indiquen el tramo de
medición y no estén comprimidos, ni tratados, con el fin de que puedan ser visionados directamente sin realizar ningún tipo de procesado a los mismos.
c. Han de presentarse en un formato físico (CD, DVD o USB).
4. En los informes del CEDEX de comprobación del CRT de marzo y junio de 2019, ya se señaló a la sociedad concesionaria que debía aportar los videos de medición en las condiciones citadas.... Ante esta reiteración, es necesario advertir que la falta de los videos de medición o su nula utilidad puede, en función del resto de resultados, motivar que se llegue a concluir en el informe del CEDEX que la medición no es apta para el cálculo de los factores correctores, puesto que no se pueden verificar ciertos aspectos relativos a la medición que son determinantes para poder validar los datos de CRT aportados>>.
TERCERO.- No es esta la primera vez que examinamos cuestión similar a la que aquí se plantea, como es el caso de la sentencia de fecha 10 de febrero de 2023, recaída en el procedimiento 30/2021, referida a Autovía de Aragón, Tramo 1. En este procedimiento examinábamos también los vídeos nocturnos de una concesionaria y resaltábamos que la Administración ya había advertido a la concesionaria de la invalidez de los mismos, pues "deben permitir comprobar el estado del firme, y a tal efecto, con la cartelería permitir apreciar además la referenciación de la carretera en la que se está comprobando el estado del pavimento". Por lo demás, las cuestiones debatidas en el presente procedimiento han sido objeto de examen y resolución en la sentencia de 3 de julio de 2023, recaída en el procedimiento 234/21; y en la sentencia de 1 de diciembre de 2023, recaída en el procedimiento 235/21, que ahora reiteramos.
La primera alegación se centra en la existencia de caducidad del expediente de penalidad, por transcurso del plazo de tres meses sin resolución, desde la iniciación. Pues bien, no existe caducidad del procedimiento de penalidad, entendiendo la Sala, con la Administración demandada, que dicho procedimiento no está sujeto a caducidad al no ser un procedimiento sancionador, sino que se trata de tramites del procedimiento de ejecución del contrato concesional, no existiendo dicha sujeción a plazo en los términos pretendidos por la actora. Baste para ello remitirse a la sentencia del Tribunal Supremo que cita la Abogacía del Estado, de fecha 21 de mayo de 2019, que concluye que la penalidad no responde al ejercicio de potestad sancionadora, no estando sujeta a plazo de caducidad como ocurre con la multa coercitiva, siendo su configuración similar a una cláusula penal contractual, en sede de ejecución, con regulación procedimental mínima, ceñida a la necesaria audiencia y proscripción de la indefensión. Se trata, en definitiva, de una decisión ejecutiva dentro de un procedimiento de ejecución contractual.
Dentro del procedimiento seguido, se han realizado alegaciones por la Concesionaria, las cuales han sido contestadas expresamente por la Administración. La parte efectuó alegaciones en orden al cumplimiento del requerimiento efectuado por el Inspector de Explotación, cumplimiento del Indicador de referencia y carácter puntual del error siendo desproporcionada la penalidad. Todas ellas obtuvieron respuesta en el informe realizado por la Subdirección General de Conservación y en la propia Propuesta de Resolución del Instructor. Esta última evidencia, por una mera lectura de la misma, que se responde puntualmente a las alegaciones efectuadas por la Concesionaria y se concluye en su desestimación y en la propuesta de imposición de penalidad grave.
En cuanto a la cuestión debatida, no puede olvidarse que la Nota de Servicio 3/2015, que aprueba las instrucciones para la aplicación de indicadores en los contratos de concesión de Autovías, prevé la presentación de los datos del indicador I1 "Resistencia al deslizamiento", aportando los vídeos tomados durante la medición. Como hemos visto, se ha requerido expresamente a la parte, para que dichos vídeos tengan la calidad adecuada, siendo responsabilidad de la concesionaria dar cumplida respuesta a dicho requerimiento, cuyo fin se encuentra plenamente justificado. A estos efectos, podemos citar -como hace la demandada- la cláusula 37.3.1 y 37.21.1 del PCAP junto con la cláusula 56.4 del mismo pliego.
Así, ya hemos indicado, en las sentencias citadas:
<< De acuerdo con la cláusula 37.3.1 del PCAP, constituye una obligación del concesionario "(...) explotar la Autovía en los términos establecidos en los presentes pliegos u ordenados posteriormente por el órgano de contratación cumpliendo con todos los parámetros de calidad y seguridad establecidos en los Pliegos y las propuestas ofrecidas en su oferta y según las instrucciones que le dirija la Administración".
Por su parte, la cláusula 37.21.1 del PCAP añade que: "El concesionario está obligado a cumplir, durante la ejecución de las obras y las actividades de conservación objeto del presente contrato, la Normativa vigente, las Órdenes circulares y las Notas de Servicio de la DGC del Ministerio de Fomento". La cláusula 56.4 concreta lo siguiente: "El Director de Explotación, que será el responsable de la conservación y explotación de la Autovía, deberá organizar los medios materiales y humanos para llevar a cabo la explotación y conservación de la Autovía según lo indicado en los Pliegos y en la oferta del adjudicatario, siguiendo en todo caso, las instrucciones emanadas del Inspector de Explotación".
Las cláusulas citadas otorgan, de forma clara, a la Administración contratante la potestad de dictar instrucciones y Notas de servicio que deben ser cumplidas por el contratista en la ejecución del contrato. La cláusula 61.1.1.g) del PCAP tasa como grave: "El incumplimiento de las indicaciones y/o instrucciones de la Inspección competente en el proyecto, en la ejecución de la obra o en la explotación, en los términos dispuestos por el presente Pliego". Por lo expuesto resulta que se encuentra tipificado, teniendo amparo legal la imposición de penalidad por incumplimiento por el concesionario de las instrucciones de la Inspección&g t;>
Por lo que respecta a la culpabilidad de la conducta, poco cabe indicar al respecto, pues advertido por la Administración el defecto de los vídeos y requerida la parte para subsanar dicho defecto, el hecho de hacer caso omiso a dicha advertencia, no puede soslayarse acudiendo a la culpabilidad ajena por parte de las empresas auscultadoras. Y, en relación a la tipicidad de la conducta, debemos resaltar que no nos encontrarnos en un expediente sancionador, y esta recogido en el PCAP, por lo que la actuación administrativa está amparada de forma cumplida.
Para finalizar, podemos indicar que no se trata de un hecho puntual, pues ha sido reiterado en sucesivas mediciones, y la cuantía de la penalidad es proporcional a lo previsto en los Pliegos. A esto último no es óbice el hecho de que el informe CEDEX no exteriorice una diferencia esencial o relevante entre las mediciones de la Concesionaria y las del propio informe, pues el importe de la penalidad se impone en la parte mínima de la posible.
CUARTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, procede imponer las costas a la parte recurrente. Haciendo uso de la facultad que otorga al tribunal el artículo 139.4 LJCA, se cifra en un máximo de 3.000 euros por todos los conceptos, el importe de las costas.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
