Por Decreto del Sr Letrado de la Administración de Justicia de esta Sección se acordó la admisión a trámite del recurso con reclamación del expediente administrativo.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 10 de enero de 2024 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
PRIMERO.- Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo las siguientes resoluciones dictadas por el Ministerio del Interior, todas ellas acordando denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a los solicitantes nacionales de El Salvador:
1-. De 23 de septiembre de 2020 expediente NUM000 que resuelve la solicitud de Jose Augusto.
2-. De 25 de septiembre de 2020 expediente NUM001 que resuelve la solicitud de Severiano.
3-. De 28 de septiembre de 2020 expediente NUM002 que resuelve la solicitud de Belinda.
En el expediente administrativo consta lo siguiente:
El grupo familiar formado por los ahora recurrentes formalizó su solicitud de protección internacional en la Comisaría de extranjería de Madrid el día 26 de abril de 2019.
La Administración examina y valora las solicitudes de manera conjunta por cuanto los solicitantes refieren ser familia directa.
Jose Augusto alegó que tenía una peluquería en la ciudad de La Unión desde el año 2007. Desde que tiene el negocio ha estado pagando una pequeña cantidad a la mara 18. En febrero de 2019 le aumentaron la suma de la extorsión, no pudiendo hacer frente a los pagos. La mara 18 la amenazó con que si no pagaba lo iban a pagar con la vida de sus hijos y de su hermano, razón por la que decide cerrar el negocio y salir del país con sus hijos y hermano. Solicita protección en España por el idioma, por la seguridad y para darles un futuro mejor a sus hijos.
De los pasaportes resulta su nacionalidad salvadoreña, que fueron expedidos el día 5 de abril el día 9 de abril y el día 28 de marzo de 2019 respectivamente, y la llegada a España el día 19 de abril de 2019.
La hija, Belinda nació el día NUM003 de 2011, y el hijo, Severiano, el día NUM004 de 2001.
Se admiten a trámite las solicitudes y se da traslado al ACNUR el día 29 de abril de 2019.
Se instruyen de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
Los informes de fin de instrucción son negativos.
La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 04/09/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, los expedientes relativos a las solicitudes de protección internacional formuladas el día 26/04/2019, por los ahora recurrentes, todos ellos nacionales de El Salvador.
En el expediente administrativo figura igualmente Indalecio, hermano de Jose Augusto, pero no se ha constituido como recurrente en este recurso contencioso-administrativo.
SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".
Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:
" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):
«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:
" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."
El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.
El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: recuerda los hechos que se encuentran en el origen del recurso.Considera que "si bien es cierto, y así recoge la resolución que ahora se recurre, según información facilitada por el ACNUR, que en el país de origen existe diversa legislación e instrumentos de actuación contra las pandillas, es igualmente cierto y sobradamente conocido que la Policía no lleva a cabo persecución alguna de estos grupos o pandillas, ya atendidas las circunstancias económicas del país, estos grupos pagan a la policía para su protección. ".
Considera que todos los recurrentes reúnen los requisitos del art. 10 de la ley de asilo y deben obtener la protección subsidiaria.
Con carácter subsidiario se solicita autorización para la permanencia en España de los recurrentes por razones humanitarias.
El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: procede la desestimación del presente recurso contencioso administrativo, de conformidad con el art. 70.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.
Las alegaciones efectuadas, más allá de no haberse acreditado, son genéricas e imprecisas. la solicitud se basa en una narración de acontecimientos superficial, carente de datos, genérica e imprecisa tanto en la explicación de los hechos como en la misma descripción de los acontecimientos.
El recurrente hace referencia a unos supuestos hechos (persecución por bandas de delincuencia organizada, "maras") que no se pueden considerar suficientes para el otorgamiento del estatuto de refugiado, ya que se trata de hechos ajenos a los previstos en la legislación como causas posibles de asilo recogidas en la Convención de Ginebra de 1951. No se alega ninguna persecución por parte de las autoridades de su país, sino que se trata más bien de hechos propios dentro del ámbito penal, que nada tienen que ver con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado.
La solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos.
CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.
El artículo 4 de la Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:
"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:
a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;
b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;
c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;
d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;
e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".
Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:
« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:
a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;
b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;
c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;
d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:
- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y
- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.
En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;
e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.
2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».
El artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.
QUINTO-. En este litigio se solicita exclusivamente la protección subsidiaria.
Respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:
"El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."
El artículo 10 de la Ley 12/2009, establece:
"Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley :
a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;
b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante;
c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno."
Del relato que efectúa Jose Augusto no resulta que se encuentre ante alguno de los riesgos que contempla este artículo 10 de la Ley 12/2009 .
Como esta propia Sala y Sección ha establecido en anteriores sentencias, en relación con la protección subsidiaria, en la de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en relación a la protección subsidiaria, recuerda que esta forma de protección pueda darse en supuestos en los que no concurran los elementos necesarios del régimen de asilo:
"Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH .
El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo .
De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009 , se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009 ), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.
La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.
La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MBodj C-542/13 , apartado 30).
Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009 , siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".
El Tribunal Supremo en su jurisprudencia, entre otras en la sentencia de 28 de marzo de 2017, ha establecido que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo".
Como se recordó en el fundamento jurídico anterior, la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional, en su artículo 4 impone a los Estados miembros la obligación de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo en los siguientes términos: "3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta: a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican; .....
El Plan El Salvador Seguro iniciado en 2016 y el posterior Plan de Control Territorial del presidente actual que llego al poder en junio de 2019 suponen iniciativas gubernamentales para la lucha contra la delincuencia organizado. Las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran este fenómeno de delincuencia, sino que combaten decididamente a las pandillas.
Puede concluirse en todo caso que en las circunstancias actuales no existe en El Salvador una situacion de violencia generalizada en los términos exigidos por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En la reciente sentencia de 9 de noviembre de 2023, dictada en el asunto C-125/22 el TJUE ha establecido:
"1) El artículo 15 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011 , por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, debe interpretarse en el sentido de que, para dilucidar si un solicitante de protección internacional tiene derecho a la protección subsidiaria, la autoridad nacional competente debe examinar todos los elementos pertinentes, relativos tanto a la situación particular y a las circunstancias personales del solicitante como a la situación general en el país de origen, antes de determinar el tipo de daños graves que esos elementos permiten eventualmente fundamentar.
2) El artículo 15, letra c), de la Directiva 2011/95 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar la existencia de un riesgo real de sufrir un daño grave tal como se define en esta disposición, la autoridad nacional competente debe poder tener en cuenta elementos relativos a la situación particular y a las circunstancias personales del solicitante distintos de la mera circunstancia de proceder de una zona de un país determinado en la que se produzcan los «casos más extremos de violencia general», en el sentido de la sentencia del TEDH de 17 de julio de 2008 , NA. c. Reino Unido (CE:ECHR:2008:0717JUD002590407), § 115.
3) El artículo 15, letra b), de la Directiva 2011/95 debe interpretarse en el sentido de que la intensidad de la violencia indiscriminada imperante en el país de origen del solicitante no puede atenuar la exigencia de individualización de los daños graves definidos en esta disposición.".
No se han alegado ni desde luego probado que en este caso se hayan individualizado los daños graves que pudieran justificar la estimación del recurso.
SEXTO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
