Sentencia Contencioso-Administrativo 168/2021 Audiencia Nacional. Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 10, Rec. 2/2021 de 12 de noviembre del 2021

PRIMERO. - A la vista del expediente administrativo se consideran acreditados los hechos, relevantes para dar respuesta a las cuestiones controvertidas, siguientes:

- La Dirección de Compras de la Corporación RTVE, CRTVE, actuando como órgano de contratación, acordó el inicio del expediente de licitación NUM000- "Taxi CRTVE en Zaragoza".

- El objeto del contrato, según lo describe el pliego de condiciones generales para la contratación de servicios, consiste en "La prestación de los servicios que se describen en el apartado 1 del Anexo II, Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares." -condición primera-, en la que leemos:" El objeto de la presente licitación es la contratación del servicio de transporte para los desplazamientos de los equipos de producción de los distintos programas que se realicen en Zaragoza y su provincia, mediante vehículos con licencia de taxi, desde y hasta las direcciones que sean indicadas previa solicitud del servicio, de acuerdo con la normativa vigente que regula la prestación del servicio y las tarifas oficiales.".

- En el pliego de condiciones técnicas se recogen las siguientes:" El objeto del presente documento es establecer las condiciones particulares necesarias para la contratación de una empresa especializada en el servicio de recogida y transporte mediante vehículos con licencia de taxi, desde y hasta las direcciones que sean indicadas previa solicitud del servicio, de acuerdo con la normativa vigente que regula la prestación del servicio objeto de este Pliego. La prestación de los servicios será realizada en ZARAGOZA y a/rededores, teniendo como límite la provincia de ZARAGOZA... Los servicios que se realicen se facturarán, utilizando un taxímetro, a precios oficiales marcados por las autoridades competentes...".

- En fecha 28 de enero de 2021 la Dirección de Compras de -CRTVE publicó el anuncio del expediente en el perfil de contratante de la empresa, ubicado en. la Plataforma de Contratación del Sector Público. El código CPV asignado al contrato fue el nº NUM001, referido a servicios de taxi. En la misma fecha se publicaron los pliegos correspondientes.

- A la licitación se presentaron cuatro empresas que enviaron sus respectivas ofertas.

- El día 10 de febrero de 2020, AGUILAR S.L. interpuso recurso ante CRTVE contra los pliegos aprobados, considerando que la calificación CPV recogida, la exigencia de taxímetro y la exigencia de titularidad de una licencia de taxi no eran ajustadas a derecho, carecían de justificación y conculcaban el principio de libre competencia.

- Calificado el escrito de impugnación como recurso de alzada impropio CRTVE lo remitió a SEPI con el expediente correspondiente y acompañando un informe propuesta de desestimación.

- El Vicepresidente de la SEPI, actuando por vacancia de la Presidencia, resuelve, el día 29/07/20, el recurso desestimándolo.

Llegamos con ello a este recurso en el que la parte actora pretende que se dicte sentencia declarando desistida la presente licitación, y subsidiariamente, se retrotraigan las actuaciones al momento en el que debieron ser analizados los requisitos exigibles para la prestación del presente servicio, y por tanto, el contenido de los Pliegos de Prescripciones Técnicas, en aras a corregirlos y enmendarlos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 39/2015, así como imponiendo las costas procesales a la demandada, alegando que la convocatoria vulnera el principio de libre concurrencia al restringir la posibilidad de contratación a quienes posean licencia de taxi cuando el objeto del contrato puede ser cumplido en las mismas condiciones, de conformidad con la normativa vigente, por titulares de licencias VTC.

La defensa de la Administración demandada solicita la confirmación de la resolución impugnada al considerar que es ajustada a Derecho, considerando que el recurso debe ser parcialmente inadmitido y en todo caso desestimado.

SEGUNDO. - Justifica la actora sus pretensiones en los siguientes términos:"... no encontrar argumentos que justifique n la exclusión de los vehículos de arrendamiento con conductor (en adelante, VTC's), quebrando de tal manera, el principio de acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación y libre competencia...La comparación entre los artículos. 63.3 letra a) y 116.4 de la LCSP, permite identificar el contenido de la memoria justificativa con e/ apartado e) de este último precepto, de forma que su contenido se limita a la necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional. A su vez, reglamentariamente esta obligación se recoge también en los artículos 67 y 73 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas...no dudamos en afirmar la ausencia de justificación, especificación y concreción alguna de la existencia de las necesidades a satisfacer con relación a la carencia de medios técnicos idóneos para afrontar la prestación del presente contrato y la mayor idoneidad de la encomienda. Afirmación que basamos en la propia memoria y todo ello por cuanto, únicamente, cita que para la producción de los servicios informativos y de los diferentes programas, servicios de rutas y algunos solicitados desde servicios centrales que se realizan en la provincia de Zaragoza, es necesario disponer de transporte para el desplazamiento de los equipos de producción, utilizando taxis para ello Es más, ni en la propia memoria justificativa se argumenta/fundamente la idoneidad/conveniencia de contratar el transporte en taxi, frente al servicio de transporte de personas viajeras mediante arrendamiento de vehículos con conductor (VTC). Así las cosas, como podrá comprobar su SSª, en la citada memoria únicamente se alega la idoneidad de contratar un servicio de taxi, servicio que también presta los VTC's, por cuanto nos encontramos de igual manera ante una modalidad de transporte mediante el arrendamiento de vehículos con conductor, el cual proporciona modos diversos de prestación del servicio o forma en la que el mismo puede ser contratado. Por ello, este proceder de la Corporación RTVE es objeto de reproche por cuanto, sin motivación ni justificación alguna, ha restringido de manera discriminatoria la posibilidad de recurrir en igualdad de condiciones con el resto de potenciales licitadores, lo que ha dificultado la libre competencia...Así las cosas, no podemos obviar que el principio de concurrencia que rige en materia de contratación pública, está estrechamente vinculado a los principios de igualdad y de transparencia-cuyo cumplimiento resulta necesario para garantizar la concurrencia en los procedimientos de licitación- e implica que la contratación no puede concebirse con la intención de eludir los requisitos de publicidad, o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios, debiendo los órganos de contratación adoptar cuantas medidas sean necesarias para impedir que eso suceda...". También hace referencia a la argumentación de la Administración en su resolución desestimatoria del recurso interpuesto y a diversas resoluciones de la CNMC, del TACRC y de órganos judiciales en las que se hace referencia al principio alegado.

La resolución impugnada se funda para rechazar la pretensión de la recurrente en la siguiente argumentación "...En principio CRTVE podría cubrir esas necesidades mediante ambos medios. Tanto la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres, con carácter general, cómo el Decreto-Ley 7/2019, de 12 de marzo, del Gobierno de Aragón, de medidas urgentes en materia de transporte de viajeros median el arrendamiento de vehículos con conductor, habilitarían a las empresas con licencia de taxi y a las que tuvieran licencias VTC's a prestar los señalados servidos. No obstante, para resolver este recurso, resulta decisivo tener en cuenta las facultades autoorganizativas en materia de contratación, a cuya virtud les corresponde exclusivamente la determinación del objeto del contrato y la definición de las, prestaciones requeridas en ejecución del mismo, en función de las concretas necesidades a las que, en cada momento, responda la contratación... Pues bien, CRTVE reconoce que, para dar cobertura a sus necesidades de desplazamiento, dispone, de manera simultánea de contratos que cubren servidos tanto de taxi como de alquiler de vehículos sin conductor, utilizando en cada situación la modalidad que más se adecua a las necesidades que solicitan las diversas áreas de producción...En este orden de- cosas, cabe resaltar que el de septiembre de 2017 CRTVE formalizó con la empresa ALQUILER DE VEttlet1LOS MONCAYO, SL. -en adelante, MONCAYO-, el contrato derivado del procedimiento de licitación S-00:24-2017, de "Servicio de vehículos ligeros con conductor para CRTVE en Aragón, por un periodo inicial de tres años, susceptible de ser prorrogado hasta otros dos años más...en el uso de las facultades discrecionales que le ofrece la norma para la determinación del objeto de sus contratos y de acuerdo con sus necesidades en la provincia de Zaragoza, CRTVE decidió licitar por separado los servicios de taxi -que constituyen el objeto de este recurso- y los de alquiler de vehículos con conductor -que se hallaban incluidos, en la parte correspondiente a esa provincia, en el procedimiento -00124-2017, que abarcaba a toda la Comunidad de Aragón-, sin que tal proceder comporte discriminación alguna para las empresas correspondientes. a los respectivos servicios, que solo podrán participar en los procedimientos de Contratación que directamente les afecten. La pretensión de AGUILAR de participar en el procedimiento de contratación que ahora nos ocupa no solo no resultaría procedente por los motivos expuestos, sino que atentaría contra los intereses legítimos de MONCAYO, como adjudicatario del vigente contrato de alquiler de vehículos con conductor tramitada por CRTV, cuyo ámbito espacial abarca toda la Comunidad Autónoma de Aragón, incluida la provincia de Zaragoza...".

La Abogada del Estado, en defensa de esta argumentación y de su solicitud de inadmisión y desestimación de las pretensiones de la recurrente, manifiesta:"...No se trata de hacer valer aquí qué otras posibilidades de ''transporte" podía haber contemplado la Administración a la hora de licitar el referido expediente -pues tal lista sería amplísima: alquiler de coche con o sin conductor, tren, vehículo motocicleta...- sino si, efectivamente, se encuentra justificada y es conforme a la Ley, atendiendo a las necesidades del órgano de contratación, la específica configuración otorgada al mismo...Y en efecto, tal configuración se encuentra completa y rotundamente justificada. Y es que la Corporación RTVE ya cuenta con un contrato de alquiler de vehículos con conductor, tratándose de una posibilidad que, por tanto, ya se encuentra al alcance y uso de la Administración, sin que, por el contrario, ésta contase con la posibilidad de uso de un servicio de transporte en taxi. En este orden de cosas, debemos hacer referencia al Expediente de contratación NUM002, cuyo objeto era precisamente la prestación del "Servicio de vehículos ligeros con conductor para la corporación Radio Televisión Española" en la Comunidad Autónoma de Aragón...A la vista de dicha documentación, se encuentra acreditado que ningún tipo de restricción a la competencia puede aducirse respecto de la licitación aprobada por RTVE pues, en lugar de haber licitado un solo contrato, abierto a las opciones VTC o Taxi, ha optado por efectuar dos licitaciones distintas. Ello es perfectamente respetuoso con el principio de apertura de mercado, y la libre competencia e igualdad que propugna la vigente Ley de Contratos del Sector Público, a la vez que satisface las específicas necesidades del órgano de contratación; necesidades que pasan -por más que se oponga la recurrente- por contar tanto con la posibilidad de usar para sus transportes un vehículo con conductor, VTC, como con la concerniente a transportar a su personal mediante servicio de Taxi. La elección entre una y otra opción le corresponderá, en exclusividad, a RTVE según aconsejen las concretas circunstancias que cada desplazamiento imponga, exactamente igual que realiza un particular, quien puede optar libremente por utilizar un servicio de taxi o un VTC, cuando así lo precisa... Es claro que, en el caso que nos ocupa, el hecho de estar vigente un contrato de alquiler de vehículos con conductor, determina que no existe necesidad de aprobar una licitación en tal sentido, por más que insista el demandante...de hecho RTVE favorece la referida competencia al haber licitado dos contratos y no solamente uno, sin que pueda desatender, por supuesto, sus especificas necesidades...la voluntad del legislador es, precisamente, permitir que el mayor número de empresas posible pueda participar en los contratos que licitan las entidades del Sector Público por lo que viene a imponer, en el artículo 99 de la LCSP, que la regla general sea la división en lotes...siendo la regla general la necesaria división en lotes de las distintas ''partes" del objeto de un contrato, si éste es de transportes y admite dos modalidades (taxi y VTC's) su licitación por separado encuentra pleno respaldo legal...".

Deliberadamente hemos dejado de lado el primer fundamento de derecho de la demanda en el que se"...cuestiona la competencia para resolver el recurso de alzada impropio interpuesto por mi mandante, competencia alegada en el Fundamento Jurídico Procesal Primero de la Resolución impugnada objeto del presente recurso. En consecuencia, ante la omisión del meritado Acuerdo de fecha 22 de noviembre de 2019 -el cual no obra en el expediente Administrativo esta parte, con el objeto de evitar preclusión de derecho e indefensión material y procesal de mi representada, ad cautelam, solicitará del SEPI que aporte el mismo como medio de prueba...", porque al haber aportado la defensa de la Administración, con su escrito de contestación, el documento referido, así como al haber acreditado la vacancia de la Presidencia del SEPI y constar que quien ostenta la vicepresidencia asume por disposición legal sus competencias en este caso, carece de relevancia alguna y buena prueba de ello es que la actora no insiste en tal falta de capacidad, que sólo opuso ad cautelam y como posible sin llegar a afirmarla categóricamente, en el escrito de conclusiones.

TERCERO. - De los términos en que se pronuncian tanto la resolución impugnada como el escrito de contestación a la demanda se desprende con absoluta claridad y es admitido expresamente por la demandada, que el objeto del contrato de prestación de servicios impugnado puede ser prestado sin impedimento alguno, ni material ni legal, tanto por vehículos que disponen de licencia de taxi como los que operan al amparo de licencia VTC.

Aun cuando no se ha aportado al proceso la parte de la documentación referente a la licitación NUM002 donde se describe su objeto, ni ha sido posible acceder a través del enlace facilitado en la contestación a dicha información, al sólo ofrecerse respecto a dicha licitación la correspondiente a la adjudicación y a las dos prórrogas, es admitido y resulta de la somera descripción de su objeto contenida en éstos, al hacer referencia a " Servicio de vehículos ligeros con conductor para CRTVE en Aragón", que es idéntico al de la licitación aquí impugnada.

En la sentencia dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 4ª, el 16 de febrero de 2010, en el recurso 690/2007, al tratar el principio de la libre concurrencia en materia contractual argumenta:"...Como nos recuerda nuestra sentencia de diecisiete de octubre de dos mil siete -recurso de casación 3171/1995 -: «Entre los principios esenciales que rigen la contratación administrativa, está el de igualdad de acceso entre las distintas empresas dedicadas a la contratación pública, y, por tanto, el procedimiento de contratación tiende a garantizar el interés público, mediante la articulación de tres principios cardinales de licitación: el principio de publicidad, el principio de la libre competencia y el principio de igualdad de oportunidades.»...Esta cláusula, en cuanto barema con 0 a 39 puntos el conocimiento del territorio, supone la contravención del principio de libre competencia en la contratación administrativa, pues, exige a los pilotos titulares de las empresas que intervendrán en el tratamiento fitosanitario una experiencia específica que es totalmente inadecuada e innecesaria para la prestación del servicio público que se pretende establece...".

En la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección 6ª, el día 13 de octubre de 2020, en el recurso 3/2018 leemos:"... El análisis de la pretensión anulatoria de la CNMC exige partir de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, que, bajo la rúbrica Principio de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes, dispone lo siguiente:

" 1. Las autoridades competentes que en el ejercicio de sus respectivas competencias establezcan límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de conformidad con lo previsto en el artículo 17 de esta Ley o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

2. Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica".

El precepto remite así, y para apreciar la eventual desproporción de los requisitos impuestos a las empresas licitadoras, a un juicio comparativo entre el alcance de la cláusula recurrida -que exige a dichas empresas, recordemos, experiencia en la regulación y control del estacionamiento en VÍA PÚBLICA, en tres poblaciones, con un mínimo de 1.000 plazas en cada población y una duración superior a tres años -, y las necesidades derivadas de la adecuada gestión del "... servicio público de estacionamiento limitado y controlado de vehículos en la vía pública bajo control horario (zona azul), así como la inmovilización, retirada y traslado al depósito de vehículos del Ayuntamiento de Calatayud". Servicio que se describe también y que, conforme al pliego de condiciones técnicas, implicaba la gestión de un total de 694 plazas de aparcamiento (122 en batería y 572 en línea) distribuidas en las calles que refleja dicho pliego.

La mera comparación entre dicho número y el exigido a las empresas licitadoras -cuya experiencia debía ser la de haber gestionado, como mínimo, 1000 plazas de aparcamiento - evidencia un exceso que debería haberse justificado en el mismo pliego que, sin embargo, si bien prevé la posible ampliación de las plazas a gestionar (apartado 1c), lo hace en unos términos que no permiten salvar dicha desproporción: bajo la rúbrica 'Variación de las plazas de estacionamiento" se reserva la facultad de ampliación -también de reducción- de las plazas a gestionar, variación que implicaría modificación de las condiciones del contrato solo en el caso de que resultara superior al 10% de las plazas adjudicadas.

Esta sola previsión no permite compensar el claro desequilibrio que, en principio, cabe advertir del cotejo entre las cifras de experiencia exigida a las entidades licitadoras -al menos 1.000 plazas en cada población y durante al menos tres años-, y el número de plazas del Ayuntamiento a gestionar, un total de 694.

Además, la posibilidad de ampliación sin modificación del contrato se limita al 10% del total de plazas, que no compensa, precisamente por esa notable diferencia, el exceso en cuanto a la experiencia exigida.

El Ayuntamiento aduce a fin de justificarlo que está prevista la utilización de solares como estacionamientos públicos, con un incremento de las plazas que alcanzaría hasta las 789, conforme al cuadro que adjunta. Incremento que habría sido reflejado en acuerdo del pleno municipal de 25 de enero de 2010.

Sin embargo, esa mera previsión, adoptada en un acuerdo tan distanciado de la convocatoria de licitación (más de siete años), sin que conste que durante el tiempo que media entre ambos se hubiera llevado a cabo actuación alguna, no permite considerar justificada la experiencia exigida que, por otra parte, implica una notable restricción en las posibilidades de participar en la licitación de operadores económicos que, conforme a las características y dimensión del servicio público en rigor convocado, podrían asumirlo aun sin contar con dicha experiencia.

La cláusula recurrida supone entonces, en cuanto al exceso en la experiencia exigida, una clara limitación al acceso a una actividad económica que no se ajusta al principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 5 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre; que no está amparada en razones imperiosas de interés general, en los términos que resultan de dicho artículo 5 de la LGUM y del artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, al que se remite; y que tampoco puede considerarse ajustada a las necesidades reales del servicio público a gestionar en la medida en que podría este resultar objetivamente satisfecho con otros medios menos restrictivos, también en términos del artículo 5, revelando entonces que la restricción es desproporcionada para el fin perseguido.

Esta interpretación es plenamente conforme con la que ha hecho el Tribunal Supremo en relación al mismo artículo 5 de la Ley 20/2013. Así, en la reciente sentencia número 1218/2020, de 28 de septiembre, que se remite a la sentencia número 332/2020, de 6 de marzo, señala que " La adecuación y proporcionalidad de la medida elegida es una exigencia contenida tanto en el artículo 4.1 de la ley 40/2015 -las Administraciones públicas que exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad «deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias»- como en el artículo 5.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado, al establecer este precepto que «Cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior, deberá ser proporcionado a la razón imperiosa de interés general invocada, y habrá de ser tal que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionador para la actividad económica»".

También sobre el alcance del principio de proporcionalidad a que se refiere la Ley 20/2013 ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional al analizar la constitucionalidad de sus artículos 5 y 17, que declaró conformes a la Constitución en sentencia 79/2017, de 22 de junio, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 1397/2014 interpuesto por el Parlamento de Cataluña frente algunos preceptos de la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.

En dicha sentencia declara, en cuanto ahora interesa, lo siguiente:

" El articulo 5 supone:

i) Por un lado, una limitación de aquellas razones o finalidades legitimas que pueden justificar que los poderes públicos autonómicos afecten al libre acceso y al libre ejercicio de las actividades económicas, pues el precepto establece, por remisión al artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, una relación de las razones o finalidades que pueden justificar la intervención pública. En el artículo 5 de la Ley 20/2013, el Estado ha fijado, de forma tasada, aquellos objetivos que podrían justificar el establecimiento de límites y requisitos a las actividades económicas por parle de los poderes públicos autonómicos al ejercer sus propias competencias sectoriales (sobre vivienda, asistencia social, comercio interior, turismo....), restringiendo su capacidad de promover, mediante el establecimiento de requisitos o limites sobre el ejercicio de la actividad económica, cualquier otra finalidad constitucionalmente legitima que no se encuentre recogida en el listado del artículo 3.11 de la Ley 17/2009.

ii) Por otro, el sometimiento de todas las regulaciones públicas que afecten al libre acceso o al libre ejercicio de las actividades económicas al denominado principio de proporcionalidad, principio que exige someter aquellas regulaciones a la comprobación de que sean proporcionadas a la razón imperiosa de interés general invocada y a la comprobación de que no exista otro medio menos restrictivo o distorsionado para la actividad económica. En este punto, el artículo 5 supone el sometimiento de todas aquellas regulaciones públicas que limiten o condicionen el libre acceso y el libre ejercicio de las actividades económicas a un escrutinio más incisivo que aquel que se deriva directamente del art. 38 de la CE, pues de acuerdo con la doctrina de este Tribunal que ha interpretado este último precepto, "cuando se trata de regulaciones que afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma"...el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribunal, permite verificar si esas medidas son "constitucionalmente adecuadas", esto es, si la medida cuestionada "constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador de una legítima opción política ( STC 53/2014, de 10 de abril, FJ7°) "

Sigue diciendo el Tribunal Constitucional:

"El art. 17 de la Ley 20/2013, una vez establecido en el art. 5 el principio general de necesidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes reglamenta la instrumentación de aquel principio en relación con aquellas regulaciones públicas que establecen la exigencia de una autorización, de una declaración responsable y de una comunicación. Es decir, si el art. 5, por un lado, restringe las razones y fines que pueden legitimar el establecimiento de condiciones y requisitos al acceso y al ejercicio de las actividades económicas, y por otro, somete al principio general de necesidad y proporcionalidad a todas aquellas regulaciones públicas que puedan establecer tales condiciones y requisitos; y desarrolla la aplicación de aquel principio en el concreto supuesto de los controles administrativos previos y restringe las razones y fines disponibles en el caso de las autorizaciones.

En efecto, en el caso de aquellas regulaciones públicas que establezcan la exigencia de una autorización, el articulo 17.1 exige, por un lado, que la concurrencia de los principios de necesidad y proporcionalidad se motiven suficientemente en la propia Ley que establezca dicho régimen...Y por otro, restringe aún más aquellas concretas razones imperiosas de interés general que pueden justificar la exigencia de autorización, pues respecto a los operadores económicos solo se puede exigir aquella por razones de orden público, seguridad pública, salud pública o protección del medio ambiente en el lugar concreto donde se realiza la actividad...

Por tanto, en el caso de las autorizaciones, las razones imperiosas de interés general que las justifican no serían todas aquellas a las que se remite el art. 5 de la Ley 20/2013, y que se contienen en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sino solo aquellas razones explícitamente recogidas en el propio art. 17.1".

Al faltar, insistimos, tanto las razones imperiosas de interés general que pudieran justificar la experiencia exigida en la licitación convocada por el Ayuntamiento de Calatayud, como la adecuación de la restricción que dicha experiencia supone a la necesidad real del servicio público a gestionar, procede anular el punto 2.5.7.4.b) del pliego de cláusulas administrativas particulares al resultar contrario al artículo 5 de la Ley 20/2013...".

La aplicación de la doctrina contenida en estas sentencias, absolutamente coherente con la interpretación que vienen manteniendo los órganos judiciales del principio de libre concurrencia en materia de contratación administrativa, lleva a la necesaria conclusión de que la exclusión llevada a cabo en el supuesto de autos de licitadores que reúnen las condiciones técnicas y jurídicas para desarrollar el objeto del contrato, en concreto el servicio de transporte para los desplazamientos de los equipos de producción de los distintos programas que se realicen en Zaragoza y su provincia por el personal de CRTVE, en concreto los titulares de licencias VTC's, al exigir que se preste mediante vehículos con licencia de taxi, es contraria a derecho al vulnerarlo y ha de ser dejada sin efecto estimando la pretensión de la recurrente, sin que pueda justificarse aludiendo a la existencia de otro contrato celebrado dos años y medio antes, tal y como sostiene la segunda de las sentencias mencionadas.

El principio de libre concurrencia debe respetarse en cada concreta licitación y no puede quedar al arbitrio de la Administración compensar su conculcación a través de posteriores convocatorias en las que se excluye a los previamente beneficiados y se permite concurrir exclusivamente a los indebidamente excluidos. Tal forma de actuar que no cumple la finalidad que se sostiene, al menos en el caso que resolvemos, puesto que ha transcurrido un buen lapso de tiempo en que el servicio sólo se ha prestado por quienes pudieron concurrir y resultaron adjudicatarios, mientras que los ahora elegidos, indebidamente en exclusiva, para participar en la nueva licitación, además de no poder recuperar el tiempo perdido, habrán de realizar la prestación en concurrencia con la anterior adjudicataria. Quiebra también la finalidad compensatoria en el ámbito espacial de los contratos referidos, pues mientras el primero en el tiempo abarca toda la comunidad autónoma de Aragón, el que ahora consideramos se circunscriba a la provincia de Zaragoza.

Resulta además que la libre concurrencia persigue, además del efecto a que venimos haciendo referencia, el general acceso a la adjudicación de contratos, también el de un mayor beneficio para el órgano de contratación, tanto en el aspecto económico como en el técnico de ejecución de la prestación, finalidad que se ve truncada si se llevan a cabo diferentes licitaciones con el mismo objeto limitando en todas ellas el acceso.

Siguiendo con el examen de las razones expuestas en la resolución impugnada, hemos de añadir que ningún perjuicio puede alegar la adjudicataria del contrato de 2017, puesto que no consta que se le concediera la prestación del servicio en exclusiva y, si así lo hubiere sido, no concurriría sino un motivo más de anulación de la presente licitación, puesto que sería contraria a dicha cláusula ya que, como venimos diciendo, ambos tipos de vehículos, los que realizan el transporte de pasajeros con licencia de taxi o VCT, concurren en dicha prestación.

CUARTO. - Finalmente, hemos de añadir que la alusión a la contratación por lotes resulta totalmente inadecuada al supuesto de autos, puesto que dicha posibilidad se refiere a una misma licitación en la que concurren diversas actividades y diferentes profesionales que han de realizarlas.

En efecto el artículo 99 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, dedicado al "Objeto del contrato", dispone en su apartado 3:" Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta.

No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.

En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes:

a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia.

b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente".

La redacción del precepto en las frases "deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes" y "el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos", indica que dicho órgano viene obligado a la división en lotes del contrato y sólo queda relevado de dicha obligación cuando se den las circunstancias recogidas en el precepto, que además deberá justificar de forma suficiente en el expediente.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales recoge su doctrina en la reciente resolución 134/2021 de 12 Feb. 2021, dictada en el recurso 1158/2020, en los siguientes términos:"... La Resolución 1334/2019 del Tribunal, con cita de las Resoluciones 918/2019 y 408/2017 consideró los mismos argumentos que hace valer GREIER BNIO-ONE ESPAÑA S.A.U. Establece el artículo 99 de la LCSP...La Resolución 918/2019, citada en la Resolución 1334/2019 señala que:

"(...) la división en lotes se configura como la regla general y la no división la excepción. Ello, sin embargo, debe verse siempre en relación con la naturaleza y objeto del contrato.

Al respecto, este Tribunal ha señalado en reiteradas ocasiones la siguiente doctrina respecto de la división en lotes, en numerosas resoluciones como la Resolución nº 40B/2017 señalando lo siguiente:

"En relación con la previsión de este artículo 46 de la Directiva, este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que del mismo se desprende que "la división no es obligatoria': siendo así que, por mucho que el considerando 78 de la Directiva 2014/24/UE exprese que, para aumentar la competencia, "procede animar a los poderes adjudicadores a, en particular, dividir grandes contratos en lotes también añade que tales poderes adjudicadores deben conservar "la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial exigiendo únicamente que se estudie la conveniencia de tal división, a cuyo fin, "cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes el informe especifico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador".

(...)

Conforme a la doctrina reiterada de este Tribunal expresada, entre otras muchas, en la resolución 148/2019 de 22 de febrero, "(...) la nueva Ley de Contratos del Sector Público exige, como hemos visto, que la justificación de la no procedencia de dividir el contrato en lotes se encuentre reflejada en el expediente. El Tribunal considera admisible para no dividir el contrato en lotes el hecho de que se trate de "un servicio único, no divisible", pero debe explicarse en el expediente por qué el servicio es único e indivisible (...)"..."

QUINTO. - De lo expuesto en los fundamentos anteriores se desprende que procede la estimación de la pretensión principal del recurso, en los términos en que ha quedado fijada en el escrito de conclusiones, y la anulación de la resolución administrativa contra la que se dirige, debiendo, conforme a lo previsto en el artículo 139.1 de la LJCA, imponerse las costas procesales a la parte demandada.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del REY y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me otorga la Constitución española: