PRIMERO: Es objeto de impugnación en el presente recurso la citada resolución de fecha 30 de junio de 2023, dictada por el Secretario de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, por la que se determinan los servicios mínimos de los servicios públicos esenciales para la comunidad a mantener en los servicios de control del tránsito aéreo, que prestan las empresas SAERCO y SKYWAY, durante la huelga convocada por la Unión Sindical de Controladores Aéreos (USCA) y Comisiones Obreras (CCOO), en los aeropuertos de Alicante, Castellón, El Hierro, Fuerteventura, Ibiza, Jerez de la Frontera, Lanzarote, A Coruña, La Palma, Lleida, Madrid-Cuatro Vientos, Murcia, Sabadell, Sevilla, Valencia y Vigo, o entre los días 1 a 31 de julio de 2023, resultando afectados todos los servicios que empiecen entre las 00:00 horas del día 1 y las 24:00 horas del 31 de julio, y hasta su finalización.
Los motivos de impugnación invocados en la demanda son los siguientes:
1.- Falta de motivación de la resolución administrativa. Art. 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, en relación con el artículo 28.2 de la Constitución.
Se alega que, tratándose de la limitación de un derecho fundamental, ésta requiere una especial justificación con objeto de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó y puedan, en su caso, defenderse ante los órganos judiciales. Que recae sobre la autoridad gubernativa la obligación de motivar las razones que justifican -en una concreta situación de huelga- la adopción de medidas encaminadas a mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad; la decisión administrativa, por tanto, ha de poner de manifiesto el fundamento de la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los bienes que pueden quedar afectados, los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en alguna medida, a fin de inferir los criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se le impone.
Que la resolución recurrida carece de la motivación que debe exigirse a una resolución que establece servicios mínimos en un supuesto de huelga, por lo que incurre en vicio esencial que incide negativamente en el derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 de la Constitución, porque no se contiene una expresión individualizada y comprensiva de todos elementos a que se extiende la decisión, esto es, aunque en la parte dispositiva de la resolución se fijan unos porcentajes de vuelos a respetar, no se concreta su relación con la plantilla y las características de la huelga convocada. Que si bien esta resolución trata de corregir los defectos de la resolución de 6 de marzo de 2023, relativa a la misma convocatoria de huelga que ahora se recurre, no incorpora ningún razonamiento nuevo respecto de los vuelos protegidos en un porcentaje inferior al 100%, pues vuelve a fijar unos porcentajes de protección sin tener en cuenta la plantilla existente ni la escasa duración de los paros. No se tiene en consideración la condición de torres monoposición, atendidas por un solo controlador, que hace que cualquier servicio prestado por un solo empleado proporcione una cobertura del 100%; se introduce un apartado (el 2) en el que trata de mostrar su adaptación a las últimas resoluciones judiciales, pero la realidad es que la resolución sigue siendo la misma, se siguen fijando porcentajes de vuelos a atender, sin más concreción, y sin atender a la realidad del sector, dejando en manos de las empresas la determinación final de tales servicios e imposibilitando el ejercicio real del Derecho a la Huelga. Que se garantizan al 100% los vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros retenidos en centros de internamiento de extranjeros o expulsados por infracciones penales, sin ningún razonamiento y se olvida la plantilla existente, así como la existencia de otros medios para asegurar esos servicios.
2.- Falta de proporcionalidad de los servicios mínimos. Art. 28.2 de la Constitución. En fundamento de este motivo, se alega que la fijación de unos servicios mínimos en porcentajes de vuelos a atender, sin considerar el número de trabajadores disponibles en cada centro para atenderlos, ni los tiempos de trabajo disponibles, da lugar al mantenimiento de la totalidad de servicios previamente programados, en los mismos términos que una jornada normal. Convirtiendo en absolutamente desproporcionados dichos servicios. Que no hay proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas (que prestarán los servicios habituales) y los que padecerán la empresas del sector y los usuarios de los servicios (ninguno), sin que la mera referencia a "emergencia" sea suficiente motivación, menos aún si lo que se trata de proteger son los "vuelos específicos" del Ministerio del Interior, servicios respecto de los que una huelga preavisada y con el alcance limitado en el tiempo, permite organizar otras fechas de recogida o entrega sin perjuicio para los usuarios y con pleno respeto al derecho de huelga; que los aeropuertos afectados por la huelga no prestan servicios las 24 horas del día y en los momentos en los que
permanecen cerrados existen medios alternativos para garantizar la atención de los servicios de ambulancia, transporte de órganos para trasplante, protección civil, etc., que se utilizan en los momentos en los que el aeropuerto está habitualmente cerrado y que bien pueden ser alternativa en los períodos de huelga.
3.- Reparación de los daños morales causados. Art. 32 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en relación con el artículo 28 de la Constitución.
Considera la recurrente que si ha existido vulneración del derecho de huelga, debe apreciarse también el derecho a una indemnización que repare el perjuicio causado por no poder ejercitar le dicho derecho.
SEGUNDO: El Abogado del Estado, en la representación que ostenta de la Administración demandada, se opone al recurso razonando, en síntesis, que la resolución no adolece de falta de motivación, no siendo de aplicación al caso el auto de esta Sala invocado por la recurrente, el cual fue corregido por otro posterior. Que la resolución garantiza el 100% de los vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros retenidos en centros de internamiento de extranjeros o expulsados por infracciones penales, así como los vuelos de emergencia, vigilancia, salvamento y rescate; lo cual está suficientemente motivado con argumentos que no han sido desvirtuados por la actora; la resolución explica de manera clara y taxativa tanto las circunstancias del caso concreto que se han tenido en cuenta para determinar los servicios mínimos como cuál ha sido el proceso de cálculo de los porcentajes de vuelos protegidos. Que la determinación del porcentaje de servicios a mantener respecto de aquellas actividades en que se fija un coeficiente inferior al 100 % se basa en la ponderación de diversas circunstancias que se recogen en la resolución; y, en cuanto a la cuestión planteada de las torres monoposición, debe atenderse a que hay una serie de servicios cuya continuidad es precisa al 100%, por lo que no puede atenderse la pretensión de cerrar las torres monoposición durante unas franjas horarias puesto que ello supondría desatender durante dicho tiempo servicios como los de emergencia, transporte de órganos para el Sistema Nacional de Trasplantes o extinción de incendios. Que es reiterada la jurisprudencia constitucional reconociendo la facultad de la autoridad gubernativa de poder dejar a la empresa la mera ejecución o puesta en práctica de la resolución de servicios mínimos, siempre que los criterios para su aplicación sean objetivos y no dejen margen de discrecionalidad a la empresa, que es una de las partes del conflicto; no siendo exigible que necesariamente sea la autoridad gubernativa quien determine los concretos trabajadores que van a prestar los servicios mínimos ni cómo se asignarán a los servicios afectados; que, en el presente caso, establecidos los porcentajes de vuelos protegidos mediante la resolución, ésta contenía los criterios objetivos suficientes para poder determinar los vuelos protegidos como servicios mínimos, por lo que era posible determinar objetivamente la plantilla concreta afectada al cumplimiento de los servicios mínimos, pudiendo por lo tanto la autoridad laboral dejar a la compañía aérea la mera ejecución o puesta en práctica de los criterios dados en la resolución para la determinación de los vuelos y de la plantilla concreta afectados al cumplimiento de los citados servicios. Concluyendo que la resolución se encuentra suficientemente motivada, los servicios mínimos fijados no son desproporcionados; que se ha de distinguir entre lo ordenado por el ministerio y lo ejecutado por SKYWAY y SAERCO, cuestión ésta que excede del ámbito del presente procedimiento. Que no existiendo vicio jurídico alguno en la resolución recurrida, procede rechazar la necesidad de compensación en la cifra 7.501 euros; subsidiariamente, alega que la indemnización de los daños morales requiere su previa cuantificación, lo que no es el caso en el que se acude a una analogía con las sanciones del orden social.
El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones en el que, tras exponer la normativa y doctrina constitucional y jurisprudencial de aplicación, considera que la resolución impugnada motiva de modo justificado y suficiente la apreciación del servicio de transporte aéreo afectado por la huelga como un servicio esencial para la comunidad; así como que forman parte del núcleo esencial del servicio las actividades de control del tránsito aéreo afectado por la huelga; que la resolución motiva de modo justificado y suficiente los servicios mínimos fijados en cuanto al elemento objetivo (medios materiales, actividades y/o operaciones afectadas), diferenciando proporcionadamente según su naturaleza y nivel de ocupación de pasajeros en los vuelos afectados. Sin embargo, considera que la resolución no fija los servicios mínimos en cuanto al elemento subjetivo o "porcentajes mínimos de personal necesario" - en los términos literales del art. 3 d) LRJS - esto es, el número mínimo (concreto o porcentual) de trabajadores convocados a la huelga que resulten necesarios para prestarlos; dejando, por el contrario, su determinación a la decisión de la parte empresarial concernida en el conflicto colectivo. Concluye que la resolución vulnera el derecho fundamental de huelga ( art. 28.2 CE), por lo que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida; así como la condena al pago de una indemnización de hasta 2.500 euros o en la cantidad que se estime razonable por la Sala.
La codemandada se opone al recurso, en su escrito de contestación a la demanda. Razona que la resolución impugnada está suficientemente motivada; no se vulnera el principio de proporcionalidad de los servicios mínimos establecidos; no existe generación de daño moral, que no se acredita.
TERCERO: En la resolución impugnada se comienza por justificar los cambios introducidos respecto de anteriores resoluciones, teniendo en cuenta los diferentes pronunciamientos de la Audiencia Nacional y otras instancias judiciales; cambios que se mencionan en relación con las categorías de vuelos -vuelos domésticos hacia o desde territorios no peninsulares; vuelos domésticos peninsulares cuyo tiempo de desplazamiento en transporte público sea superior a 5 horas y vuelos internacionales; vuelos domésticos peninsulares cuyo tiempo de desplazamiento en transporte público sea inferior a 5 horas- se establece una protección pormenorizada para cada aeropuerto afectado por la huelga frente al procedimiento anteriormente empleado que establecía una protección promedio para el conjunto de aeropuertos afectados. Para los servicios de transporte de correo postal universal y de mercancías perecederas -entre las que se considera el transporte de medicamentos y material sanitario, animales vivos y expatriación y movimiento de féretros-, no se aplicará ninguna protección en las huelgas que se realicen en tramos horarios de corta duración.
Tras razonar sobre la esencialidad de los servicios de control aéreo, las circunstancias tenidas en consideración para la determinación de los servicios mínimos, así como los criterios aplicados, se establece en el "RESUELVO":
1º Establecer como servicios mínimos, para los días del 1 al 31 de julio de 2023, ambos incluidos, y en los períodos afectados legalmente por la convocatoria de huelga, los siguientes porcentajes de protección a los servicios aéreos de transporte público programados, atendidos por SKYWAY y SAERCO, expresados en número de frecuencias diarias (vuelos de ida y vuelta) para cada aeropuerto (Alicante, Castellón, El Hierro, Fuerteventura, Ibiza, Jerez de la Frontera, Lanzarote, La Coruña, La Palma, Lérida, Madrid-Cuatro Vientos, Murcia, Sabadell, Sevilla, Valencia y Vigo) en relación con los servicios de tránsito aéreo de aeródromo. El resultado así obtenido se redondeará por exceso al número entero más próximo.
a) El 100%, en su caso, de los vuelos dedicados a labores de emergencia tales como servicios de ambulancia, antiincendios, transporte de órganos para el Sistema Nacional de Trasplantes, vigilancia, protección civil y rescate.
El 100%, en su caso, de los vuelos de traslado de ciudadanos extranjeros y de los funcionarios policiales encargados de su custodia, en vuelos específicos realizados para el Ministerio del Interior, no integrados en las líneas regulares o comerciales de pasajeros en general, entre diversos puntos del territorio nacional y desde estos a otros países.
b) Servicios en rutas domésticas hacia o desde territorios no peninsulares, para cada uno de los aeropuertos indicados:
AEROPUERTOS Protección julio-23
Alicante 85%
A Coruña 81%
Región de Murcia 86%
Castellón 81%
Cuatro Vientos 81%
El Hierro 67%
Fuerteventura 82%
Ibiza 85%
Jerez 86%
La Palma 71%
Lanzarote 77%
Lleida 81%
Sabadell 81%
Sevilla 86%
Valencia 84%
Vigo 81%
c) Servicios en rutas que unan ciudades españolas peninsulares cuando el medio alternativo de transporte público disponible implique un tiempo de desplazamiento igual o superior a 5 horas, o entre ciudades españolas y ciudades extranjeras en todo caso, para cada uno de los siguientes aeropuertos:
AEROPUERTOS Protección julio-23
Alicante 62%
A Coruña 58%
Región Murcia 62%
Castellón 62%
Cuatro Vientos 61%
El Hierro 61%
Fuerteventura 62%
Ibiza 62%
Jerez 62%
La Palma 62%
Lanzarote 62%
Lleida 61%
Sabadell 61%
Sevilla 62%
Valencia 62%
Vigo 55%
d) Servicios en rutas que unan ciudades españolas peninsulares cuando el medio alternativo de transporte público disponible implique un tiempo de desplazamiento inferior a 5 horas:
AEROPUERTOS Protección julio-23
Alicante 38%
A Coruña 36%
Región Murcia 36%
Castellón 36%
Cuatro Vientos 36%
Jerez 36%
Lleida 36%
Sabadell 36%
Sevilla 38%
Valencia 32%
Vigo 36%
e) Aquellos vuelos programados para el transporte de correo postal universal y productos perecederos, siempre y cuando éstos se efectúen con aeronaves dedicadas exclusivamente a carga.
f) Aquellas operaciones técnicas de posicionamiento y otras tales como la situación de tripulaciones necesarias para la realización efectiva de los servicios de transporte aéreo considerados como protegidos dentro del horario de huelgas o vuelos fuera de dicho horario.
g) Aquellos vuelos cuya hora de salida programada fuera anterior al inicio de la huelga y cuya llegada prevista se produzca en el periodo de huelga.
En consecuencia, para la ejecución o puesta en práctica de los criterios objetivos expuestos en la presente resolución, SKYWAY y SAERCO deberán adoptar las medidas necesarias para garantizar que se presten los servicios de tránsito aéreo de aeródromo, como mínimo, a los servicios aéreos protegidos en los apartados anteriores, salvaguardando en todo momento la seguridad de todas las operaciones.
CUARTO: Es ta Sala ha dictado recientemente dos sentencias -de 18/09/23 y 06/10/23- en sendos recursos para la protección de los derechos fundamentales (1/2023 y 10/2023) interpuestos por UNION SINDICAL DE CONTROLADORES AEREOS (USCA) contra Resoluciones de la Secretaría de Estado de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, de fecha 27 de enero de 2023 y 4 de mayo de 2023, respectivamente, sobre determinación de servicios mínimos. Resoluciones en las que los criterios para determinar los servicios mínimos son los mismos aplicados en al resolución aquí impugnada, estableciendo porcentajes de protección de vuelos en cada aeropuerto afectado por la huelga.
El artículo 28.2 CE establece que " Se reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La Ley que regule el ejercicio de este derecho establecerá las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".
La norma que regula esas garantías es el Real Decreto Ley 17/1977, cuyo artículo 10.2, vigente desde el 10 de abril de 1.981, establece que "Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios".
La doctrina constitucional sobre el ejercicio del derecho de huelga en servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, 26/1981, 33/1981, 51/1986, 53/1986, 27/1989, 43/1990, 122/1990 y 123/1990), se resume y estructura en STC de 16/01/92, destacando los siguientes aspectos:
«(...)
a) Antes que a determinadas actividades industriales y mercantiles de las que derivarían prestaciones vitales y necesarias para la vida de la comunidad, la noción de servicio esencial de la comunidad hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, entendiendo por tales los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, con la consecuencia de que "a priori" ningún tipo de actividad productiva puede ser considerado en sí mismo como esencial ( STC 51/1986 , f. j. 2º). Sólo lo será en aquellos casos en que la satisfacción de los mencionados intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, y en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, f. j. 10 º; 51/1986 , f. j. 2º).
b) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales, la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión territorial y personal, la duración prevista y las demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute ( SSTC 26/1981, ff. jj. 10 º y 15º; 53/1986 , f. j. 3º).
c) Finalmente, por lo que hace a la fundamentación de la decisión que impone el mantenimiento de servicios esenciales para la comunidad, este Tribunal ha declarado reiteradamente que el acto por el cual se determina dicho mantenimiento ha de estar adecuadamente motivado y que, cuando se produce una restricción de derechos fundamentales constitucionalmente garantizados, "la autoridad que realiza el acto debe estar en todo momento en condiciones de ofrecer la justificación" ( STC 26/1981 , f. j. 16º). Siendo una decisión que comporta tan graves consecuencias, es preciso no sólo que exista una especial justificación, sino que tal justificación se exteriorice adecuadamente con objeto de que "los destinatarios conozcan las razones por las cuales su derecho se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" ( STC 26/1981 , f. j. 14º) y de que, en su caso, puedan defenderse ante los órganos judiciales ( STC 27/1989 , f. j. 4º). Recae, pues, sobre la autoridad gubernativa el deber de explicar las razones que, a su juicio, legitiman en una concreta situación de huelga la decisión de mantener el funcionamiento de un servicio esencial para la comunidad, correspondiéndole asimismo probar que los actos de restricción del derecho fundamental tienen plena justificación, sin que sean aquí de aplicación las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.
Ello significa que en la motivación aportada por la autoridad gubernativa han de incluirse los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar las prestaciones mínimas, sin que sean suficientes "indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto", de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad para tomar la decisión restrictiva en la forma y con el alcance con que lo ha hecho, cómo se ha llegado a la determinación de las prestaciones mínimas dentro de la calificación del servicio como esencial. En definitiva, han de hacerse explícitos, siquiera sea sucintamente, "los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas" ( SSTC 53/1986, ff. jj. 6 º y 7º; 26/1981, ff. jj. 14 º y 15º; f. j. 4º; 27/1989 , ff. jj. 4º y 5º).
Si es lícito distinguir entre la motivación expresa del acto -"que puede responder a criterios de concisión y claridad propios de la actuación administrativa"- y las razones que en un proceso posterior se pueden alegar para justificar la decisión tomada, ello no implica que la justificación "ex post libere" del deber de motivar el acto desde el momento mismo en que éste se adopta ( STC 53/1986 , f. j. 6º), pues la falta de motivación impide precisamente la justa valoración y el control material o de fondo de la medida ( STC 27/1989 , f. j. 5º). La decisión de la autoridad gubernativa ha de exteriorizar los motivos sobre la esencialidad del servicio, las características de la huelga convocada, los intereses que pueden quedar afectados y los trabajos que no pueden sufrir interrupción o cuya prestación debe mantenerse en algún grado ( STC 27/1989 , f. j. 4º), siendo insuficientes a este propósito, como antes se ha recordado, las indicaciones genéricas que puedan predicarse de cualquier conflicto o de cualquier actividad, y de las cuales no quepa inferir criterios para enjuiciar la ordenación y proporcionalidad de la restricción que al ejercicio del derecho de huelga se impone ( SSTC 51/1986, f. j. 4 º; 53/1986 , f. j. 6º). (F º Jº 2º).
(...)»
En Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 2010, se sintetizan los criterios de aplicación, en los siguientes términos:
«A) De la jurisprudencia constitucional:
a) Los límites del derecho de huelga derivan no sólo de su posible conexión con otros derechos constitucionales, sino también con otros bienes constitucionalmente tutelados ( STC 11/1981 , fundamentos jurídicos 7.º y 9.º) y el artículo 28.2 C.E ., al hacer referencia a las garantías precisas para asegurar en caso de huelga el mantenimiento de los servicios esenciales para la comunidad, tiene el significado de expresar que el derecho de los trabajadores de defender y promover sus intereses mediante dicho instrumento de presión cede cuando con ello se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas sufren. En la medida en que la destinataria y acreedora de aquellos servicios esenciales es la comunidad entera y los servicios son al mismo tiempo esenciales para ella, la huelga no puede imponer el sacrificio de los intereses de los destinatarios de los mismos, pues «el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho de huelga» ( STC 11/1981 , fundamento jurídico 18).
b) La noción de servicios esenciales hace referencia a la naturaleza de los intereses a cuya satisfacción la prestación se endereza, conectándose con los derechos fundamentales, las libertades públicas y los bienes constitucionalmente protegidos, lo que mejor concuerda con los principios que inspira nuestra Constitución ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 10) puesto que los servicios esenciales no quedan lesionados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( SSTC 26/1981, fundamento jurídico 10 ; 51/1986 , fundamento jurídico 2.º).
c) En la adopción de las medidas que garanticen el mantenimiento de los servicios esenciales la autoridad gubernativa ha de ponderar la extensión -territorial y personal-, duración prevista y demás circunstancias concurrentes en la huelga, así como las concretas necesidades del servicio y la naturaleza de los derechos o bienes constitucionalmente protegidos sobre los que aquélla repercute ( SSTC 26/1981, fundamentos jurídicos 10 y 15; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º).
Quiere ello decir que la motivación de la decisión de la autoridad gubernativa requiere que en la misma figuren los factores o criterios cuya ponderación ha conducido a determinar cuáles son los servicios mínimos, sin que sean suficientes indicaciones genéricas, aplicables a cualquier conflicto, de las que no es posible deducir cuáles son los elementos valorados por aquella autoridad pues en definitiva, han de explicitarse, siquiera sea sucintamente, los criterios seguidos para fijar el nivel de tales servicios, de forma que por los Tribunales, en su caso, y en su momento, se pueda fiscalizar la adecuación de las medidas adoptadas (por todas, STC 53/1986 , fundamentos jurídicos 6.º y 7.º; también STC 26/1981 , fundamentos jurídicos 14 y 15; STC 51/1986 , fundamento jurídico 4.º; STC 27/1989 , fundamentos jurídicos 4.º y 5.º).
d) En las huelgas que se produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir proporción entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los usuarios de aquéllos ( STC 26/1981 , fundamento jurídico 15). El mantenimiento de los servicios ( STC 33/1981 , fundamento jurídico 4.º), no puede significar en principio el funcionamiento normal del servicio ( SSTC 51/1986, fundamento jurídico 5 .º; 53/1986 , fundamento jurídico 3.º) y el interés de la comunidad debe ser perturbado por la huelga sólo hasta extremos razonables ( STC 51/1986 , fundamento jurídico 5.º).
e) En fin, procede destacar lo señalado por el Tribunal Constitucional en STC 183/2006, de 19 de junio , que en su fundamento jurídico 6º se expresa en los siguientes términos: < artículo 10.2 Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , sobre relaciones de trabajo, establece elementos de rigor no siempre debidamente atendidos y, desde luego, no respetados en este caso. En efecto, el supuesto de hecho en que pueden imponerse medidas limitadoras se compone de dos elementos: uno, la calificación del servicio ("servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad") y otro, de carácter circunstancial ("y concurran circunstancias de especial gravedad"), que debe concurrir en ambos términos de la alternativa del primer elemento. No basta así con la calificación del servicio para justificar las medidas limitativas, sino que éstas, en su caso, deben ajustarse a las circunstancias, que deben ser no sólo graves sino de especial gravedad (en este sentido el FJ 18 de la STC 11/1981 tempranamente advirtió que, "en algún sentido, el artículo 10 del Real Decreto-ley 17/77 es más estricto que el artículo 28.2 de la Constitución ")>>.
B) De esta Sala:
a) La esencialidad del servicio sólo será en aquellos casos en que la satisfacción de los intereses afectados exija el mantenimiento del servicio, en la medida y con la intensidad en que efectivamente lo exija, puesto que los servicios esenciales no son dañados o puestos en peligro por cualquier situación de huelga, siendo necesario examinar en cada caso las circunstancias concurrentes en la misma ( sentencias de 20 de febrero de 1998 y 28 de octubre de 2003 ).
b) Es reiterada la jurisprudencia al exigir, respecto de la fijación de los servicios mínimos, la expresión de los criterios objetivos en función de los cuales se procede a su fijación, puesto que la causalización o motivación de los servicios esenciales y de los servicios mínimos en cuanto que éstos implican límites al ejercicio de un derecho fundamental se hace precisa, debiendo referirse la motivación a los niveles conceptuales de servicios esenciales, de servicios mínimos y de efectivos personales precisos para el desempeño de estos últimos, ofreciendo una fundamentación razonada (por todas, las SSTS, 3ª, 7ª de 29 de junio de 2005 , 19 de enero , 26 de marzo y 30 de abril de 2007 , 21 de enero de 2008 y 28 de septiembre de 2009 ).
c) Complementando esa exposición, la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2007 (casación 7145/02 ) perfila el alcance de la exigencia de motivación en las resoluciones que fijan los servicios mínimos señalando que "no basta para satisfacer las exigencias constitucionales con manifestar ante quienes convocan una huelga qué servicios considera la Administración que han de ser garantizados y el personal llamado a prestarlos. La concreción que exige la jurisprudencia significa que han de exponerse los criterios en virtud de los cuales se ha llegado a identificar tales servicios como esenciales y a determinar quiénes han de asegurarlos a la luz de las circunstancias singulares de la convocatoria de que se trate. Son, precisamente, esos los datos relevantes para examinar si se ha observado la necesaria proporción entre el sacrificio que comportan para el derecho de los trabajadores y los bienes o intereses que han de salvaguardar".»
QUINTO: A la luz de la doctrina reseñada, que viene a establecer los perfiles de las disposiciones reguladoras de servicios mínimos, desde la perspectiva de la debida motivación formal y material, en relación con el adecuado respeto del derecho de huelga, consagrado en el art. 28 de la Constitución española, nos encontramos con que la resolución impugnada contiene en su motivación la justificación de los servicios mínimos establecidos para cada centro de trabajo, fijando unos porcentajes con fundamento en una serie de circunstancias y criterios debidamente concretados que se analizan en la resolución.
Se tiene en cuenta, entre otras circunstancias, que para los días y aeropuertos afectados por la huelga existía la previsión de que operasen cerca de 48.000 vuelos, con una oferta de asientos de 7,6 millones; que la convocatoria de huelga se desarrollaba en paralelo con otras huelgas en el sector de transporte aéreo, para las que también se han fijado servicios mínimos. Para valorar el alcance de la huelga se toma en consideración el número de pasajeros potencialmente afectados, valorándose las alternativas disponibles de medios de transporte públicos que puedan considerarse sustitutivos razonables del modo de transporte aéreo; considerando que el avión no puede ser sustituido de forma eficiente por el transporte público terrestre cuando la distancia a recorrer sea superior a los 500 km, lo que viene a traducirse en un tiempo de desplazamiento superior a 5 horas. Se calcula el porcentaje de vuelos a proteger, calculando el porcentaje de pasajeros que sería necesario reubicar para hacer compatible el derecho a la movilidad de los ciudadanos con el derecho de huelga de los trabajadores y, junto con el factor de ocupación estimado, distinguiendo los distintos tipos de vuelo.
Pese a que se razona que el objetivo de la resolución de servicios mínimos debe ser fijar el porcentaje de controladores que deben acudir al puesto de trabajo para que el porcentaje de vuelos protegidos permita garantizar el derecho a la movilidad de los ciudadanos, lo cierto es que en el resuelve de la resolución, igual que sucedía en las resoluciones anteriores, lo que se fija es el porcentaje de vuelos protegidos para cada aeropuerto afectado, en el periodo de huelga, sin fijar porcentaje alguno respecto de la plantilla que habría de atender la prestación de los servicios mínimos, dejando esa determinación en manos de las empresas. De manera que no es posible conocer ni siquiera aproximadamente, el número o porcentaje de trabajadores afectados, cuántos se verán llamados a prestar servicios mínimos, y cómo se asignarán en las operaciones a realizar por las empresas que prestan el servicio de control de tráfico aéreo cuyos trabajadores secunden la huelga, lo que a juicio de esta Sala constituye una inconcreción incompatible con las exigencias de los principios de motivación y proporcionalidad, tal como hemos expuesto en las sentencias anteriores.
En consecuencia, la resolución contiene una motivación más formal que material, por las razones que exponen. Pues la Administración omite fijar la plantilla que habría de atender la prestación de los servicios mínimos, dejando esa determinación en manos de las propias empresas.
Hemos dicho en anteriores ocasiones que la fijación de los servicios mínimos estableciendo el porcentaje de trabajadores que han de prestarlos es posible. En este sentido se dice en la STS de 13/01/2014, que "... no puede afirmarse en modo alguno que haya una delegación en la fijación de los servicios mínimos, que están descritos en términos concretos y a los que se impone además un máximo de trabajadores de la plantilla para cubrirlos. (...)". Sin embargo, en el caso enjuiciado los porcentajes se establecen respecto de vuelos protegidos, no de personal afectado por la huelga.
Por lo expuesto, ha de ser acogido el recurso en este extremo.
SEXTO: No cabe, sin embargo, acoger la pretensión indemnizatoria por daños morales, en los términos planteados en la demanda, pues tales daños no se justifican ni acreditan respecto del sindicato recurrente.
No constando acreditado el daño, no cabe discutir sobre importes indemnizatorios, y aunque la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha seguido la pauta de lo recogido por el Tribunal Constitucional y admitido que para la cuantificación de la indemnización puedan tomarse como referencia las sanciones previstas para las conductas relacionadas, la conclusión de esta Sala es que deben tomarse en cuenta las concretas circunstancias del caso. Es esencial tomar en consideración la gravedad del quebranto producido al derecho de acción sindical y la relevancia de la actuación de la empresa, no apreciándose en este caso el grave quebranto al derecho de acción sindical, que por sí mismo, y en ausencia de otras circunstancias justifique la condena a la Administración al pago a la recurrente de una indemnización por daño moral.
SÉPTIMO: En atención a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA, no procede hacer condena en costas.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
