Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1661/2021 de 12 de febrero del 2024

PRIMERO.- Son antecedentes a considerar:

1.- Corsan Corviam Construcción, S.A. resultó adjudicataria de la Obra "Autovía del Mediterráneo A-7 y GR-16 acceso Este al Puerto de Motril. Tramo 1: La Gorgoracha-Enlace de Motril. Tramo 2: Enlace de Motril - Puerto de Motril. Clave: 12-GR-3560.T". Dicha adjudicación se produce en fecha 8 de junio de 2012.

2.- Tras diversas vicisitudes, en diciembre de 2016 se lleva a cabo la medición general de la Obra, con un importe por trabajos ejecutados de 44.970.287,47 euros. Fechas después se emite el proyecto de Certificación Final de Obra por el referido importe, que incluyen gastos generales, beneficio industrial e IVA, supone 56.521.775,99 euros.

3.- Teniendo en cuenta la Revisión de Precios, el adicional líquido de la CFO ascendía a 4.227.144,85 euros. La referida CFO, contaba con el aval del Director de Obra y de INECO, como asistencia técnica externa de la misma.

4.- La Supervisión del Ministerio emite informe contrario a dicho proyecto de CFO, en lo relativo a dos partidas relativas a: M3 Configuración y habilitación de vertederos (01.330.004); y M³ Suelo adecuado procedente de préstamo (01.330.003) que fue utilizado para la ejecución de la unidad "M³ Suelo estabilizado in situ. Tipo S-EST-3. Estas dos partidas son objeto de discusión en los presentes autos.

5.- En noviembre de 2017, la administración elabora un nuevo proyecto de CFO, esta vez por importe total de 52.336.084,06 euros. La diferencia entre ambas CFO, en lo que es objeto de discusión en los presentes autos, se centra en que la primera partida supone una diferencia de 2.770.395,78 euros y la segunda partida, una diferencia de 621.127,49 euros. Total 3.391.523,27 euros.

6.- La exclusión de las partidas referidas no radica en la no realización de los trabajos, sino en el hecho de que se considera que no deben ser objeto de abono los mismos, cuya realización por el contratista no se discute.

7.- La contratista realiza alegaciones contra la nueva CFO, que excluye las partidas citadas, en septiembre de 2018. La Dirección de Obra emite informe, en que se ratifica su criterio de inclusión de las partidas discutidas (informe obrante en la Carpeta 2 del expediente).

8.- La nueva CFO se aprueba económicamente en diciembre de 2019 y se abona la contratista en el referido mes.

9.- En septiembre de 2020, se comunica a la administración que Lantania ha adquirido la unidad productiva de la que formaba parte el contrato, sustituyendo a Corsán Corviam. En julio de 2021 estaba pendiente la aprobación de la liquidación del contrato.

SEGUNDO.- Examinamos a continuación, las distintas partidas objeto de recurso, comenzando por la primera cuestión debatida, "M3 de configuración y habilitación de vertedero, incluyendo nivelado y cobertura vegetal", la administración ha entendido que no procede el abono reclamado, por cuanto los trabajos a que se refiere son por cuenta del contratista, a la vista del artículo 104.8 "vertederos" y 320.3.1 del PPTP. De igual forma, se señala que las unidades de excavación previstas en el Proyecto, incluyen "los arreglos de vertederos y préstamos". (artículo 320.4). El importe que se reclama, en esta partida, asciende a 2.770.395,78 euros.

Respecto de esta partida, señala el Director de Obra, en el informe (punto de hecho 7 anterior) en que ratifica su criterio de abono de la referida cantidad: << todos los agentes implicados en la ejecución de la obra: la Dirección de Obra, Asistencia Técnica y Contratista, "entendimos" que existiendo en el Proyecto aprobado un precio de esa unidad de obra, un artículo en el Pliego, una medición y un presupuesto, son elementos más que suficientes para el abono al contratista de una unidad ejecutada y que tiene un montante en la obra muy significativo. Siendo además una unidad que se ha visto incrementada en más de un 100% por hechos sobrevenidos a posteriori del inicio de las obras (deslizamiento en los ppkk 6 y 8)>>.

INECO alude a "un gran deslizamiento de tierras" y señala que "se decide realizar una limpieza del mismo mediante un retaluzado". También se recoge que el movimiento de tierras de la obra principal se encuentra acabado, por lo que debe retirarse el material a vertedero y, se añade, que al inicio de la obra sucedió algo parecido (deslizamiento).

Tal y como se ha puesto de manifiesto en las actuaciones, los trabajos a que se refiere esta partida, son específicos y diferenciados de otros, como excavación, evaluación de materiales o transporte, no pudiendo apreciarse que puedan incardinarse en "excavación en cualquier clase de terreno", como pretende la administración. Existe una unidad específica para la "configuración y habilitación de vertederos", la 01.330.004 que aplican la D.O. y la Asistencia Técnica, lo que parece técnicamente más correcto que acudir a la previsión genérica de la unidad 01.330.002 (excavación en cualquier clase de terreno).

Tal y como se afirma por la actora, acudiendo a la Memoria se puede apreciar que se trata de unidades diferenciadas y cuya ejecución se encuentra prevista, la genérica para excavación y transporte (previa a la configuración en sí misma), y la específica (01.330.004) para la elaboración en los términos que informa el perito, la Dirección de Obra y la Asistencia Técnica.

El perito de parte ha sido claro, al afirmar que la unidad "01.330.004" es específica y establece un precio de 1,23 euros por m3. Se trata de trabajos impuestos por la DIA aprobada en su momento y que alcanzan a un 5% del precio del Proyecto. Señala la Dirección de Obra que la diferencia entre la partida "excavación en cualquier terreno" y la de "configuración y habilitación de vertederos" evidencia que la aportación de materiales no está incluida en aquella y sí en esta, debiendo diferenciarse ambas unidades. Concluye el Director de Obras que " en el cuadro de precios nº 2 que tiene carácter contractual, no se incluye dicho material. Si se compara con el terraplén que sí lo incluye, por lo que queda claro que debería de abonarse aparte".

La diferencia entre las referidas unidades, también es puesta de manifiesto por el perito, que resalta que son unidades "claramente distintas". Tesis que esta Sala suscribe, en cuanto la unidad de "configuración y habilitación de vertederos" a que nos referimos viene prevista y se afirma por la D.O y la Asistencia que ha sido ejecutada y procede su abono.

TERCERO.- La segunda cuestión objeto de controversia se centra en M³ Suelo adecuado procedente de préstamo, por importe de 612.127,49 euros.

Respecto de esta partida, señala el Director de Obra, en el informe (punto de hecho 7 anterior) en que ratifica su criterio de abono de la referida cantidad: << esta Dirección de Obra entiende que el precio de Suelo Estabilizado in situ, sólo incluye la ejecución del mismo ....y no la aportación del material de préstamo..... en el cuadro de precios nº 2 que tiene carácter contractual, no se incluye dicho material. Si se compara con el terraplén, que si lo incluye, por lo que queda bastante claro que debería de abonarse aparte>>.

Tal y como afirma el perito de parte, el artículo 330 se refiere a "terraplenes", mientras que el suelo estabilizado S-EST-3 se regula en el artículo 512 con entidad propia. La tesis de la parte, que esta Sala comparte, es que la previsión específica debe primar sobre la genérica. El informe de Supervisión también reconoce que no existe la previsión de "suelo adecuado", sino la de "suelo procedente de préstamo", lo que tendría sentido si pudiera emplearse el suelo de la propia excavación, por ser "adecuado" pero, al no tener la calidad suficiente para ser calificado como tal, no puede tomarse en consideración.

Lo que se mantiene por el Director de Obra y la Asistencia Técnica (conocedores directos de los trabajos realizados), es que el material que tuvo que emplearse no procedía de la misma obra, sino de préstamo, por lo que es factible y razonable acudir al precio de dicho material previsto en el PPTP.

El término "suelo adecuado" de esta unidad de obra, junto a lo ya señalado, permite que se considere abonable por el Director de Obra, por INECO y por el perito de parte, medido en m3 de material estabilizado, debiendo abonarse en esa cuantía. Consideramos que debe estimarse esta pretensión.

CUARTO.- Como tercera cuestión, la parte plantea que no puede afectarle la revisión de precios correspondiente a las certificaciones ordinarias, que en el caso examinado supuso el importe negativo de 1.200.010,31 euros, toda vez que Lantania ha adquirido la Rama de Actividad dentro de la que se encuentra este contrato, conforme al artículo 146Bis, apartado 4 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Se sostiene que dicha revisión es anterior a la adquisición de derechos por parte de Lantania, por lo que el importe resultante de ello tiene la condición de crédito frente a Corsan y no puede deducirse a la hoy recurrente.

Esta tesis no puede ser compartida por la Sala, toda vez que consideramos que la Certificación Final de Obra no puede ser dividida en activo y pasivo, según los intereses particulares de la reclamante, es decir, no puede reclamarse frente a la medición general que sirve de base a la CFO, excluyendo aquello que minora el resultado final. La CFO es un todo, que no admite segregación en los términos que pretende la parte. Si la parte reclama el saldo a favor de la CFO, dicho saldo es el que resulta de CFO, que en nuestro caso incluye las partidas reclamadas, pero el resultado final de la CFO no es solo lo que favorece a la actora, sino también el resto de conceptos que la conforman y, por tanto, también la minoración que se efectúa por revisión de precios.

Efectivamente, entendemos que la CFO no es divisible en función de los intereses de la parte, sino que dicha CFO implica un crédito a favor de ella según resulte dicha CFO en su conjunto. De hecho, la parte "adquirente" de la Rama de Actividad conoce las circunstancias de la misma y, en nuestro caso, Lantania debería conocer y conocía que Corsan había reclamado el importe de la CFO respecto de los dos conceptos que son estimados en esta resolución, y no respecto de la minoración que ahora se pretende. Con ello, queremos poner de relieve que, cuando Lantania "adquiere" la Rama de Actividad -en una reclamación de CFO que ya está definida-, conoce que la CFO supone un importe reclamado (exigible en lugar de Corsan) por dos conceptos.

En estos términos interpretamos el referido artículo 146 Bis apartado 4 de la Ley Concursal, en el sentido de "los créditos" a que alude el precepto no se refieren a lo que aquí se reclama, pues no es un "crédito" la minoración de la CFO en el ámbito contractual que vinculaba a Corsan Corviam con la Administración demandada.

Para finalizar, entendemos que no procede el abono de intereses en los términos que se reclaman, pues la cantidad resultante a favor de la actora, que ahora reconocemos, no constituía un crédito a su favor en el año 2020, en el momento al adquirir la unidad productiva de la que forma parte la CFO. Cuando se aprueba la referida CFO, Lantania no tenía relación con la administración, por lo que no había situación de retraso en el pago. En cualquier caso, debemos resaltar que las partidas que conforman la estimación parcial de la pretensión se reconocen en esta resolución, resultando de aplicación el artículo 106 LJCA, respecto del principal que ahora reconocemos descontando lo ya abonado por la administración (291.798,23 euros).

QUINTO.- En virtud de las previsiones del artículo 139 LRJCA, no procede efectuar pronunciamiento impositivo de las costas causadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,