En fecha 15 de julio de 2022, el citado Juzgado dicta sentencia estimatoria parcial del recurso, condenando a ADIF-AV al pago de la cantidad de 780.024,72 euros (tras la aclaración de sentencia), sin que proceda el abono de costes indirectos, gastos generales ni beneficio industrial, más intereses legales desde la notificación de sentencia, sin imposición de costas.
La parte actora en la instancia se ha opuesto al recurso, instando la confirmación de la sentencia dictada.
PRIMERO.- Las partidas que son reconocidas por la sentencia impugnada se centran en: instalación de sistemas de depuración del túnel diferentes a los previstos (584.550,39 euros); exigencia de control en acceso a las tres bocas (171.449,25 euros); partida relativa a visita de autoridades (17.075,08 euros); y contratación de gabinetes de ingeniería (6.950 euros).
Señala la sentencia recurrida, respecto de la primera cuestión que se suscita:
<< Comenzando por la partida relativa a la instalación de sistemas de depuración del túnel diferentes a los previstos el perito judicial D. Jesús Manuel, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, al ratificar su informe señala que lo atinente al sistema de depuración del túnel diferente a los previstos, no se trata de un error del proyecto sino de realidad distinta por presencia de bolsas a distinto tamaño. Es evidente que el número y dimensiones de las balsas de decantación construidas no se correspondía con las prescritas en el proyecto ni con las que aparecen en los planos (Página 26 de su informe). Por eso, consideró que existía una deficiencia en la definición de los sistemas de depuración del proyecto de ejecución que no debería ser asumido por el contratista con independencia de que no existieren precios unitarios para su abono.
En el proyecto modificado se incorporan dos nuevos precios en relación con el incremento de medidas de control de aguas poniendo de manifiesto con ello que habrían existido variaciones al sistema proyectado. El perito de ADIF en el acto de la prueba señala que el sistema de depuración es un mecanismo necesario para poder ejecutar adecuadamente las obras. Por ello, las balsas de decantación son definidas como instalaciones necesarias, auxiliares, provisionales y de hecho, así viene determinado desde la propia oferta.
El perito judicial no admite que exista un error de proyecto sino de una realidad distinta con presencia de bolsas de distinto tamaño y si admite que estamos en presencia de una instalación auxiliar para la ejecución de la obra y que puede ser desmontado total o parcialmente. En definitiva, estos trabajos habrían sido realizados por la UTE en condiciones diferentes a las que aparecen en el Proyecto y por exigencia de las Administraciones competentes como pone de manifiesto el perito judicial, por lo que considera que deben ser abonadas.
La UTE reclama por este concepto 1.253.878,35€; sin embargo, el perito de ADIF, ARTESA, solo reconoce 588.456,24€ y el perito judicial reduce la cuantificación a 584.550,39 €. En definitiva, debe reconocerse el importe de 584.550,39 €, fijado por el perito judicial al que se aquieta la parte actora pese a que la abogada del estado señala que la actora reclama sobrecostes por la diferencia entre lo que ha costado el sistema de depuración respecto del que habría costado el del proyecto sin que a su juicio se acredite ningún daño especifico real de la UTE por razón de la depuración, alegación que no puede ser acogida a la vista de los acertados criterios técnicos expuestos por el perito judicial&g t;>.
Ciertamente, tal y como afirma la recurrente, el PPTP señala, en su artículo I.I.4.1: "Las balsas de decantación serán construidas mediante la excavación en su zona de ubicación, sobre una superficie a la que se haya retirado el suelo vegetal y compactado de forma que evite la rotura de la losa por asientos diferenciales, con unas dimensiones suficientes que permitan construir el dique que embalse el volumen necesario..... Se llevará a cabo la instalación de balsas de decantación en las zonas de instalaciones auxiliares y así como en los emboquilles del túnel de La Canda y de la galería de ataque intermedio prevista para su construcción. De esta forma, el Proyecto contempla un total de 3 balsas".
En el PPTP también se recoge, a continuación de lo que acabamos de transcribir, el "Predimensionamiento" de las balsas de decantación, lo que resulta razonable en cuanto el caudal que pueda surgir en los túneles no puede ser definido con exactitud en proyecto. Igualmente se prevé el correspondiente tratamiento de las aguas, respecto de vertidos y medidas anticontaminación, obteniendo la pertinente autorización de la Confederación Hidrográfica, así como debiendo realizarse las labores de mantenimiento de las balsas de decantación.
También señala la demandada que, en la oferta de la actora, se preveía expresamente que las balsas de decantación serían de "dimensiones suficientes que permitan construir el dique que embalse el volumen necesario" instalándose una balsa en cada emboquille de entrada al túnel y en la Galería de Ataque Intermedio.
Esta Sala ya ha examinado similar pretensión en otras ocasiones (como es el caso de la Apelación 92/19, sentencia de fecha 18 de junio de 2012) en la que afirmábamos, ante similar previsión del PPTP y oferta realizada, que "el Contratista diseñará y ejecutará a su cargo las instalaciones adecuadas -correctamente dimensionadas, lo que se estudiará y reflejará explícitamente- para el desbaste y decantación de sólidos (balsas de decantación)". (También sentencia dictada en recurso de apelación 34/2012, de fecha 2 de febrero de 2022). En los citados antecedentes llegábamos a la conclusión de que no era procedente abonar la partida correspondiente a la contratista.
Pero el caso que examinamos difiere de aquéllos. Efectivamente, debemos tomar en consideración que la previsión inicial del Proyecto objeto de licitación y que sirve de base a la oferta presentada y la adjudicación, preveía 3 balsas de decantación de 6 m3 (Boca Este), 8 m3 (Boca Oeste) y 10 m3 (GAI 2).
Ante dicha previsión, lo realmente ejecutado es: Boca Este: 2 balsas de 20 m3 y 1 balsa de 30 m3; Boca Oeste: 1 balsa de 396 m3 y 1 balsa de 120 m3; y GAI 2: 4 decantadores verticales, 20 m3 y balsa de 200 m3.
Como puede apreciarse, de una previsión inicial, en Proyecto, de 24 m3 en total, se ha pasado a una ejecución efectiva de 779 m3, aparte de los 4 decantadores. De esta forma, tal como señala el perito Sr. Jesús Manuel, "el número y dimensiones de las balsas de decantación no se correspondería con las prescritas en el Proyecto ni con las que aparecen en los planos...".
Como se señala en la reclamación formulada frente a ADIF-AV, << para la depuración de las aguas procedentes de la excavación del túnel ha sido necesario instalar tres plantas de depuración de aguas de diferentes tipologías y capacidades de depuración para cada uno de los emboquilles desde los que se ha estado trabajando. Así, las plantas instaladas nada tienen que ver con lo previsto en el Proyecto de ejecución, en el que ni siquiera se llega a realizar un estudio ni un diseño específico de las instalaciones de depuración necesarias, ni por su tipología, ni por su capacidad, ni por su forma de funcionamiento. Las balsas de decantación previstas en el proyecto aprobado por ADIF, así como el sistema establecido para eliminación de residuos sólidos, control de pH, etc..., es insuficiente e inadecuado para las características del agua bruta a tratar, como así entendió la Dirección de Obra, lo que exigió para la adecuada ejecución de las obras y cumplimiento de la normativa aplicable, que se modificasen las instalaciones de depuración proyectadas y se instalasen las que han sido ejecutadas por la UTE>>.
Por ello, podemos concluir que la diferencia entre lo proyectado y lo realmente ejecutado supone una diferencia cualitativa y cuantitativa a lo que debemos añadir que tampoco puede afirmarse -en este caso- que sea una instalación auxiliar de otras unidades de obra. Para ello baste resaltar que no resulta controvertido que las referidas balsas de decantación siguen activas con posterioridad a la finalización y entrega de la obra, tal y como acredita la parte actora. Hecho, este último, que no resulta discutido en las actuaciones, lo que permite atisbar el carácter estable o permanente de dichas instalaciones.
La valoración del material probatorio, obrante en las actuaciones, ha sido adecuado por parte del Juzgador de instancia, por lo que concluimos que procede confirmar la sentencia recurrida en este extremo.
SEGUNDO.- La segunda cuestión que se plantea es la referida a la exigencia de control de acceso a las tres bocas, señala la sentencia recurrida:
<< Respecto de la exigencia de control de acceso en las tres bocas (Entrada, Salida y GAI-2) reclama la UTE, los mayores costes en que ha tenido que incurrir por tener que disponer de controladores en los accesos a las obras de forma permanente durante el desarrollo de los trabajos de construcción en cada uno de los emboquilles de acceso al Túnel de la Canda Vía Izquierda, cumpliendo instrucciones de la Dirección de Obra.
Los técnicos de ARTESA INSE-RAIL consideran, por un lado, que el Director de Obra puede establecer la vigilancia de las obras que estime necesaria, pero no que sea el Contratista quien deba soportar el sobrecoste. la Dirección de Obra sí se habría dado la orden de solicitar al contratista la contratación de una empresa especializada para el control de accesos, por lo que es un sobrecoste que debe asumir ADIF. Respecto a la cuantificación la suma de las facturas aportadas desde septiembre de 2013 hasta noviembre de 2015 asciende a la cantidad de 171.449,25 €, no procediendo el abono de costes indirectos ni beneficio industrial. El Informe Fernández Barredo concluye que no procedería indemnización.... La Dirección de Obra coincide con el informe Fernández Barredo ya que según establece el PPTP en su artículo I.3.19 Vigilancia de las obras que: "El Director de Obra establecerá la vigilancia de las obras que estime necesaria, designando al personal y estableciendo las funciones y controles a realizar". Por ello entiende que no procede el reconocimiento de dicha reclamación por tratarse de una obligación contractual contemplada en el Pliego.
El Perito Judicial Sr. Jesús Manuel destaca y conforme a ello resuelve este órgano judicial, que a la vista que las órdenes de la DO deben acatarse por el Contratista, si éstas modifican las condiciones del contrato deberían ser las mismas abonadas y consiguientemente, concluye el perito que la UTE tendría derecho a percibir el coste de las facturas abonadas por la contratación de una empresa especializada en el control de accesos, que tras las comprobaciones realizadas asciende a la cantidad 171.449,25 € (sin IVA). Toda vez que lo que se reclama es el abono de determinadas facturas, consideramos que no procede la aplicación de Costes Indirectos, ni Beneficio Industrial, dado que no se trata de una unidad de obra &g t;>.
La impugnación se sustenta, de forma sustancial, en la falta de prueba sobre que la implantación de la exigencia de control fuera por orden del Director de Obra. Pero dicha tesis se contradice, abiertamente, con el hecho no cuestionado de que el propio perito de ADIF, afirma que la D.O. ha indicado "a estos peritos" que sí existió la orden en la que solicitaba al Contratista la seguridad y control por medio de empresa especializada. Conviene precisar que el informe técnico en que se refleja lo anterior sólo fue incorporado a las actuaciones por vía de complemento de expediente.
En este caso, nos encontramos de forma clara ante una valoración de la prueba obrante en autos, por lo que esta Sala nada debe indicar al respecto, al resultar razonada y razonable la conclusión a que llega el Juzgador a quo. Tratándose de una exigencia de la Dirección de Obra -exigencia que también cabe aceptar cuando es sólo verbal-, el coste de dicho control por medios externos no se incluye en el Pliego de Prescripciones Técnicas pues la obligación de control que allí se recoge, lo es con medios propios de la Contratista.
TERCERO.- La tercera cuestión suscitada se centra en la partida relativa a la visita de autoridades. La sentencia reconoce parcialmente la reclamación en este aspecto, concluyendo:
<< Las facturas y albaranes aportados son las siguientes: Factura NUM000 de AJJ STORES, S.A., Suministro de metacrilato (280,68 €); Factura NUM001 ALUMINIOS HNOS RODRÍGUEZ Cuadros para metacrilato (170,00 €); Factura NUM002 E.Y.P. INSTALACIONES, Fibra óptica y conexión cámaras (9.577,16 €); Albaranes de suministro de piedra (948,42 t) 7.047,24 €.
Estos trabajos no responden a lo que se entiende por "relaciones públicas" de la empresa 38 y, por ello, al igual que se exige a la UTE el riguroso cumplimiento del Contrato en el resto de las reclamaciones, dado que estas actuaciones no forman parte del Proyecto, debería ser de abono la cantidad de 17.075,08 € al haberse acreditado su ejecución&g t;>.
La tesis del recurso se sustenta en que dichos costes son de protocolo o representación de la contratista, pues no consta que se haya impuesto la referida visita de la Ministra. Tesis que no podemos compartir, debiendo mantenerse la decisión impugnada.
Hemos examinado similar cuestión en otros supuestos, como es el caso de la sentencia de fecha 2 de febrero de 2022, recurso de apelación 34/2021 de esta Sala y Sección, en que señalábamos que la previsión del PPTP en cuanto a: <<" los gastos por atenciones y obligaciones de carácter social, cualesquiera que ellos sean, quedan incluidos expresa y tácitamente en todos y cada uno de los precios de las distintas unidades se consignan en el Cuadro número uno del Presupuesto. El contratista, por consiguiente, no tendrá derecho alguno a reclamar su abono en otra forma"". La parte considera que se ha interpretado el referido artículo de forma incorrecta. Tesis que esta Sala entiende acertada a la vista de lo acontecido. Por una parte, no es claro que dentro de la expresión "atenciones y obligaciones" se incluya visita de autoridades en los términos e importes que son objeto de reclamación .....Todo ello, además, resaltando que los citados gastos, por solicitud de ADIF, no tiene directa relación con la ejecución de la obra. Así se concluye, en cuanto se trata de ejecución de explanadas, montaje de carpas y recintos provisionales, instalación de carteles y contratación de catering>>.
Entendemos que el abono de las partidas objeto de discusión debe mantenerse, confirmando la decisión del Juez de instancia, al considerar que los gastos relativos a la visita de referencia no pueden considerarse que sirvieran a fines publicitarios de la contratista y, desde luego, no en exclusiva, siendo por el contrario relevante la publicidad efectuada en el ámbito ministerial. Por el contrario, parece más lógico concluir que fuera solicitada la visita por las propias autoridades, interpretación que cabe deducir en la sentencia recurrida y no atisbamos falta de razonabilidad en la misma.
CUARTO.- La cuarta y última cuestión suscitada se centra en la contratación de gabinetes de ingeniería, por importe de 6.950 euros. Señala la sentencia recurrida:
<< Se reclaman los costes en los que incurrió la UTE por la contratación de gabinetes de ingeniería en relación con las actuaciones relacionadas con la ejecución de las obras en el desarrollo del Proyecto modificado que ascienden a 9.766,73 euros. Efectivamente, durante el desarrollo de las obras ha sido necesario realizar modificaciones respecto a las soluciones técnicas previstas en el proyecto de ejecución y desarrollar aspectos que no estaban definidos, redactando un Proyecto modificado se modificaron los taludes del emboquille de entrada de la Galería de ataque intermedio GAI-2 por solicitud de la Demarcación de Carreteras de Castilla León, así como el punto de entrada a la GAI-2 desde la N-525. También se amplió la explanada de la zona auxiliar de instalaciones junto al emboquille de la GAI-2. La Dirección de Obra, de acuerdo con el PPTP, los cálculos, planos o croquis de construcción se encuentran incluidos en los precios unitarios por lo que la realización de los cálculos han de incluirse en los precios unitarios y no procede indemnizar ese concepto reclamado.
De acuerdo con el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, en los precios unitarios de la excavación se encontrarían incluidos los planos y los cálculos de los apuntalamientos y cualquier otro tipo de sostenimiento, pero siempre y cuando se correspondieran con dichas unidades de obra y lo definido en el Proyecto. Según indica el perito judicial los trabajos realizados por TUNELSOFT y D. Lázaro, incorporados a su vez al Proyecto Modificado, responden a actuaciones que no estaban previstas en el Proyecto licitado, por lo que no pueden encontrarse incluidos en ningún precio unitario. Estos cálculos deberían haber sido realizados por el Proyectista redactor del Proyecto Modificado, en ningún caso por la UTE dado que no forma parte de su contrato y consiguientemente las facturas reclamadas por trabajos para desarrollar el Proyecto Modificado debería ser abonada al Contratista por importe de 6.950 euros sin IVA &g t;>.
También consideramos que debe confirmarse este extremo. Al tratarse de trabajos que sirven para la redacción del Modificado no cabe sostener que deba soportar su coste la contratista, no pudiendo entender que dicho gasto está incluido en los precios unitarios. Parece lógico afirmar que "los cálculos, planos o croquis" no se refieren a los previos para la redacción del Proyecto, sino a los que se realizan durante la ejecución de los trabajos.
QUINTO.- De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa procede imponer las costas al recurrente, sin que el límite máximo de aquéllas, considerando la complejidad y alcance del asunto planteado, pueda exceder de la suma de 3.000 euros por todos los conceptos.
En atención a lo expuesto la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido:
