Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 1342/2020 de 12 de mayo del 2023

PRIMERO.- Se interpone el recurso contra la resolución de la Secretaria de Estado de Telecomunicaciones e Infraestructuras Digitales de 22 de septiembre de 2020, por la que se acuerda el reintegro parcial de la subvención otorgada para el Proyecto de extensión de cobertura de banda ancha de nueva generación de muy alta capacidad en un barrio de Calasparra (Murcia), dentro del Programa de Extensión de la Banda Ancha de Nueva Generación, convocatoria 2015; y la resolución de 14 de octubre de 2020 de liquidación de intereses de demora de las cantidades a reintegrar.

SEGUNDO.- Son antecedentes de la presente resolución, los siguientes:

- Por resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 5 de noviembre de 2015, se concedió a la recurrente una ayuda en las modalidades se subvención y anticipo FEDER por importe de 1.731,20 euros en concepto de subvención y 11.907,85 euros en concepto de anticipo FEDER.

- La ayuda referida se concede de conformidad con lo dispuesto en la Orden IET/1144/2013, de 18 de junio, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas con cargo al Programa de extensión de la banda ancha de nueva generación, modificada por la Orden IET/241/2014, de 13 de febrero, y la Orden IET/275/2015, de 17 de febrero.

-El órgano encargado del seguimiento de las ayudas realiza la comprobación de la adecuada justificación técnico-económica del proyecto, poniéndose de manifiesto desviaciones respecto al importe a justificar, el 14 de enero de 2020, recogiendo la certificación final en el Anexo II resumen de gastos no considerados justificados.

-El 16 de enero de 2020 se acordó el inicio de un expediente de reintegro total y la apertura del trámite de audiencia.

TERCERO.- En la demanda se mantiene:

-No se considera adecuada la consideración de no financiables de los gastos de equipamiento y otros materiales, correspondientes a equipos de usuario.

Que dichos equipos se encuentran recogidos como susceptibles de ayuda en el Anexo II de la Resolución que convoca las ayudas, que incluye adquisición, instalación e integración de Sistemas necesarios para la ejecución del proyecto.

Un sistema de telecomunicaciones consiste en una infraestructura física compuesta por un transmisor, un receptor y un canal, en el que se transporta una señal desde el transmisor hasta el receptor. Uno de los elementos componentes e integrantes de un Sistema de Telecomunicaciones es el receptor. Los equipos ONT HUAWEI imputados constituyen Equipos Receptores de Usuario.

Tanto los Equipos Receptores de Usuario (ONT) como las Acometidas o Redes de Usuario, incluidos en la justificación final del proyecto son gastos relacionados con el acceso mayorista, no destinados a uso exclusivo de TELECOMUNICACIONES CALASPARRA S.L., susceptibles de ser utilizados por terceros operadores y necesarios para dar cumplimiento a la obligación de ofrecer a los demás operadores que lo soliciten acceso mayorista efectivo, del tipo de flujo binario.

Si bien, en un primer momento en la memoria de solicitud de ayuda no se contempló la inclusión de la Redes y Equipos de usuario en el presupuesto subvencionable, durante el curso de la ejecución del proyecto se han producido circunstancias que motivaron su inclusión final, siendo la principal razón la disminución del coste de determinados materiales y equipos respecto al presupuesto que se reflejó en la solicitud de ayuda y que originó un excedente en el importe disponible de la partida de Equipamiento y Otros Materiales, optando por incluir durante la ejecución del proyecto la realización de altas de usuario subvencionadas, incluyendo la instalación de las acometidas y equipos de usuario. De esta forma los habitantes de Calasparra que solicitaron el alta durante la ejecución del proyecto, pudieron acceder a conexiones de banda ancha de más de 100 Mbps sin tener que incurrir en coste alguno por alta o instalación.

El Real Decreto 898/2017, de 6 de octubre, que regula las ayudas directas a las altas, limita las actuaciones subvencionables a ubicaciones que no dispongan de servicios que permitan el acceso a la banda ancha fija. Red.es, organismo encargado de la gestión del Programa de Subvenciones para la Contratación de Servicios de Acceso de Banda Ancha Fija no considera compatibles estas ayudas con las asociadas al Programa de Extensión de la Banda Ancha de Nueva Generación, siendo la única opción para los vecinos del Barrio de la Caverina de Calasparra de beneficiarse de ayuda para la contratación de conexiones de banda ancha, y no ser discriminados, la de imputar TELECOMUNICACIONES CALASPARRA S.L. los gastos asociados a las altas de usuario al Expediente TSI -061000-2015-59 y no repercutir ningún coste en concepto de alta a los usuarios.

- No se considera elegible el gasto imputado correspondiente a la FACTURA NÚMERO 6/2016 DE INATIC, S. L. como coste indirecto.

Entiende que el gasto debe ser financiable, en la memoria del proyecto, se recogía el presupuesto detallado por conceptos subvencionables. Incluyendo dicho presupuesto para la Partida de Gastos Generales e Indirectos una partida de gastos de Proyecto y Dirección de Obra, siendo vinculante dicha memoria.

La resolución de 6 de abril de 2015 de convocatoria considera subvencionables los costes generales o indirectos imputables al proyecto. Deben considerarse costes indirectos los del personal técnico adscrito al proyecto, de forma análoga a los establecido en el Real Decreto 1098 /2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

CUARTO.- Es necesario recordar, que estamos ante una subvención -donación modal ad causa futurum- por tanto, quien ha de percibirla adquiere la carga de cumplir con todas las obligaciones establecidas en la norma que la regula o llevar a cabo el comportamiento exigido por aquella.

La naturaleza de la subvención, vinculada a la actividad que se trata de promover o subvenir con ella, hace que sea básica la comprobación de la concurrencia de los requisitos que dan derecho a su concesión y que se cumplan los fines para los que se otorga.

Ello coloca al perceptor de la subvención en una posición singular que tiene su reflejo en la Ley General de Subvenciones 38/2003 por los que se le obliga a someterse a las pertinentes comprobaciones y a reintegrar las cantidades percibidas en el caso de que se obtengan sin reunir los requisitos requeridos para ello.

Así, además de la realización de la actividad u objeto de subvención en el plazo establecido, la concreta exigencia de justificación de la inversión y gasto, es esencial en toda actuación administrativa de fomento, en atención a la naturaleza pública de los caudales con los que se realiza, de ahí que exista una doctrina jurisprudencial ya consolidada sobre la exigencia de la conducta de todo beneficiario de subvenciones, respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de la ayuda.

Por ello el incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también pueden determinar, en aplicación de los preceptos legales el reintegro de su importe.

QUINTO.- Tal como consta en el expediente administrativo, la entidad recurrente solicitó y recibió una subvención para el Proyecto de extensión de cobertura de banda ancha de nueva generación de muy alta capacidad en un barrio de Calasparra (Murcia), acogiéndose a la convocatoria regulada por la Orden IET/1144/2013. Presentando la "Memoria Descriptiva".

Al aceptar la ayuda, la recurrente quedó obligada al cumplimiento de las condiciones establecidas en las normas de convocatoria, en la Ley 38/2003, en su Reglamento de desarrollo y en las condiciones particulares de la propia resolución de concesión. Siendo, indiscutiblemente, carga de la beneficiaria de la ayuda acreditar el cumplimiento de las condiciones materiales y formales a las que venía sometida esa ayuda.

La resolución de concesión de la ayuda, de 5 de octubre de 2015, en el resuelve Segundo.7 dispone "Carácter vinculante de la solicitud-cuestionario y memoria ;modificaciones de la Resolución de concesión. El proyecto debe realizarse de acuerdo con lo recogido en la solicitud-cuestionario, memoria y demás documentación aportada al Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante MINETUR), con las matizaciones que, en su caso, se introduzcan con la presente Resolución. Dicha documentación tiene carácter vinculante. Esta Resolución sólo podrá modificarse cuando surjan circunstancias concretas que alteren las condiciones técnicas o económicas tenidas en cuenta para la concesión de la ayuda, de acuerdo con lo previsto en el artículo 24 de la Orden de bases".

Resulta pues que únicamente son susceptibles de subvención los elementos del proyecto recogidos en la memoria, de forma que la realización de actuaciones o incorporación de equipos no previstos en el proyecto aprobado y subvencionado no puede dar lugar a percibir la subvención.

La propia parte en la demanda reconoce que en la memoria de solicitud de ayuda no se contempló la inclusión de la Redes y Equipos de usuario en el presupuesto subvencionable, por lo que no puede pretender que se subvencionen costes de equipos que no eran objeto del proyecto, respecto del cual quedó vinculada al aceptar la ayuda, sin haber comunicado o notificado a la Administración su decisión de modificar el proyecto incluyendo equipos inicialmente no incluidos, y por tanto, sin haber obtenido resolución de la Administración autorizando la inclusión de dichos equipos.

No se trata de que los equipos pudieran ser subvencionables por ser parte del sistema de telecomunicaciones, sino que la memoria presentada no los incluía y, por tanto, no fueron objeto de subvención, no pudiendo la parte modificar unilateralmente el proyecto, al que quedaba vinculada, para pretender que se subvencionen elementos que no formaban parte del proyecto.

SEXTO.- Distinta suerte, sin embargo, debe correr el segundo motivo del recurso respecto del gasto imputado correspondiente a la FACTURA NÚMERO 6/2016 DE INATIC, S. L. como coste indirecto.

La Orden IET/1144/2013, de 18 de junio, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas con cargo al programa de extensión de la banda ancha de nueva generación, modificada por la Orden IET/275/2015, de 17 de febrero, en el art. 14 recoge como concepto susceptible de ayuda "Otros costes generales o indirectos imputables al proyecto".

Por su parte, la resolución de 6 de abril de 2015, de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por la que se convocan las ayudas, en el Anexo II, Conceptos susceptibles de ayuda, considera inversión y gastos elegibles "Otros costes generales o indirectos imputables al proyecto.-Cuando la creación o renovación de la red de banda ancha, objeto del proyecto, genere costes indirectos, serán elegibles, con el límite del 15% del gasto de personal subvencionable incluido en costes directos, aquellos que puedan imputarse al mismo, de forma justa, equitativa y verificable".

En el presupuesto detallado contenido en la memoria se incluía en el Capitulo 4, otros costes generales o indirectos, figurando Proyecto y Dirección por importe de 2.000 euros, y unos cotes indirectos totales de 2.300 euros.

La factura 6/2016 DE INATIC, S.L., por 2.300 euros (sin IVA) se corresponde con trabajos de proyecto, dirección y certificación.

La resolución de concesión de ayuda admitió la totalidad del presupuesto financiable contenido en la memoria, admitiendo de ese modo como coste indirecto los de proyecto y dirección. Habiéndose admitido por la propia Administración como coste indirecto los de proyecto y dirección, no es posible el cambio de criterio posterior, considerando no subvencionable su importe por entender que se trata de coste directo del proyecto.

Ahora bien, siendo elegibles los costes indirectos, con el límite del 15% del gasto de personal subvencionable incluido en costes directos, y habiéndose establecido en la certificación final como gastos personal justificado el importe de 14.627,76 euros, solo es posible reconocer como subvencionable el importe de 2.194,16 euros.

Por lo expuesto, procede incluir dicho importe como susceptible de ayuda, con las consecuencias inherentes a dicho reconocimiento respecto de la determinación del importe de la cantidad a reintegrar y el cálculo de los intereses.

SÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa no procede hacer imposición de costas.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,