Última revisión
06/10/2023
Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Cuarta, Rec. 260/2020 de 12 de julio del 2023
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Orden: Administrativo
Fecha: 12 de Julio de 2023
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Núm. Cendoj: 28079230042023100458
Núm. Ecli: ES:AN:2023:4486
Núm. Roj: SAN 4486:2023
Encabezamiento
Dª. CONCEPCIÓN MÓNICA MONTERO ELENA
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. CARMEN ALVAREZ THEURER
Madrid, a doce de julio de dos mil veintitrés.
Vistos los autos del recurso contencioso administrativo
Siendo parte demandada la Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado.
Antecedentes
"
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo.
Fundamentos
Tales solicitudes fueron admitidas a trámite e instruidas de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria; siendo analizadas de manera conjunta por cuanto los peticionarios refieren ser familia directa, aunque cada solicitud se estudia individualmente, si bien, en la medida en que las alegaciones se refieren a unos mismos hechos, se estima que la valoración resulta aplicable a los dos expedientes.
En sustento de dicha petición se realizaron las siguientes alegaciones, tal cual se recogen en la propia resolución impugnada:
" Benito trabajaba en un servicio de transporte de taxis en Soyapango, y la Mara 18 le pidió que colaborara con ellos en la primera semana de febrero de 2018. Lo que le pedían era que los transportara a cobrar rentas y transportar las armas. Él se negó desde el primer momento, a lo cual la pandilla le dijo que se atuviera a las consecuencias, ya fuera él o su familia. Continuó su trabajo con normalidad, pero sufrió amenazas personales, ya que le abordaban mientras estaba trabajando y le pedían que realizara un servicio en concreto. Como él se negaba, volvían a amenazarlo con que le iba a pasar algo a él o a su familia.
Consta como documentación aportada la fotocopia de los pasaportes expedidos por la República de El Salvador.
Ahora bien, la propia resolución destaca que el temor fundado de sufrir un acto de persecución sólo puede llevar al reconocimiento del estatuto de refugiado si la persecución está motivada por alguna de las causas previstas en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, entre los cuales no se encuentra la motivación de carácter económico; entendiendo que en este caso no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado.
En relación a las particulares alegaciones efectuadas por la persona solicitante de asilo, se significa que las personas solicitantes manifiestan, en el contexto de su país, haber sufrido amenazas por parte de pandilleros de bandas de delincuentes al objeto de obtener su colaboración para sus finalidades delictivas; por lo tanto, el objetivo en este caso de la pandilla o mara era mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su zona de dominio, lo que no resulta incardinable en ninguna de las causas de persecución que podrían dar lugar al reconocimiento del estatuto de refugiado. Mas en particular, se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio, podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, no son, por su naturaleza, frecuencia o por su gravedad, propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreta conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009.
En este orden de cosas, se destaca que el Tribunal Supremo, respecto al caso particular de El Salvador, confirma el criterio denegatorio de las resoluciones recurridas, entre otras, en las sentencias de 15 de febrero de 2016, RC 2821/2015; 27 de abril de 2015, RC 2325/2014; y 10 de abril de 2014, RC 1874/2013; en concreto, en la de 15 de febrero de 2016, determinó respecto a un nacional del El Salvador que
En otro orden de consideraciones, se estima necesario abundar en algunas características propias del perfil de las personas solicitantes por si los hechos alegados en su solicitud pudieran subsumirse en el motivo referido a la persecución por "
Y se firma que no disponen de un perfil de activistas sociales y/o líderes comunitarios en el municipio donde residían, sin que tampoco concurran en ellas "
Por lo tanto, las acciones realizadas a cargo de los componentes de grupos de pandilleros suponen actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada realizadas a través de métodos coactivos amenazadores, como un medio para lograr sus objetivos delictivos. Así, teniendo en cuenta el relato del solicitante, los agentes perseguidores deben ser considerados agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país. Ahora bien, aun dando por sentado que una persecución a cargo de agentes no estatales podría alcanzar el nivel de una persecución considerable por la protección internacional, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional sería si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. Y en la información del país de origen se indica que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, de las cuales, por tanto, se puede deducir que tales autoridades no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática.
En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún cuando los solicitantes no señalan en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales.
En consecuencia, a tenor de lo expuesto, se entiende que no ha quedado acreditado un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado, por lo que en definitiva no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, valorándose así de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado. Esto es, no ha quedado establecida ni la existencia de una persecución, ni una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, por lo que se considera de forma desfavorable la concesión del Estatuto de Refugiado.
De la misma forma, se entiende que en el presente caso no se da ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria, conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.
En el escrito rector se recoge el iter del procedimiento administrativo, haciéndose una remisión a los hechos esgrimidos en la solicitud de protección internacional, aludiéndose asimismo a los motivos de la denegación consignados en la resolución recurrida, los cuales se tratan de combatir.
En cuanto al relato de hechos, en términos generales se viene a reproducir el aducido en las solicitudes de asilo, si bien ahora se añaden una serie de consideraciones, como son: la situación de El Salvador es de "conflicto interno" que impide que la recurrente y a su esposo que puedan vivir en dicho país sin que su vida corra peligro, extremo que no ha sido correctamente valorado en la resolución; consta en el expediente la relación de hechos en relación a la extorsión y las amenazas recibidas por la recurrente y su esposo, a manos de la Mara 18, en el momento anterior a tomar la decisión de huir del país en busca de obtener el asilo; el referido relato debe tenerse por acreditado, al menos de manera indiciaria, con el grado de verosimilitud exigible a los solicitantes de asilo, en tanto se han aportado datos detallados de los hechos; tampoco puede ignorarse que desde hace años y a día de hoy las maras son impunes a la actuación de la justicia y de la policía; en este sentido, es falso que el Estado garantice la seguridad de sus ciudadanos en los territorios controlados por las maras, en este caso la Mara 18 que actúa en la zona de residencia de la recurrente, Soyapango, tal y como se recoge en prensa y en informes de diferentes organizaciones internacionales, en los que se refleja que las maras ejercen tal violencia sobre la población que hace que la gran mayoría de las extorsiones y asesinatos ni siquiera sean objeto de denuncia.
De manera particular se hace referencia a los siguientes informes: 1º) el Informe Mundial 2021 de Human Rights Watch "El Salvador Eventos de 2020", aportado como Documento 1 de la demanda y que se refiere a la violencia estructural de las maras; 2º) la Publicación del CEAR de 20 de junio de 2018 (documento nº 2) sobre "
Se aduce que la recurrente ha relatado de manera verosímil que ha sido objeto de extorsión por parte de una de las pandillas más conocidas y poderosas de El Salvador, habiendo sido amenazada de muerte tanto ella como su esposo debido a que éste forma parte de una cooperativa de taxis en Soyapango, exigiéndole que realizara transportes para ellos, a lo cual se negó.
Por otro lado, debido a que tenía 24 años cuando la actora sufrió la persecución que motivó su salida del país, se considera que, además de lo anterior, la juventud constituye un grado adicional de riesgo para quien vive en un entorno controlado por las maras, en tanto éstas tienen mayor interés en los jóvenes que en las personas de edad avanzada. Al igual que el colectivo de las mujeres es más vulnerable, por "
Se advierte, en este orden de cosas, que esta Audiencia Nacional desde el año 2017 ha considerado que la situación de personas del perfil de la demandante procedentes de El Salvador les hace acreedoras de protección internacional, precisamente por darse un fenómeno generalizado de violencia permanente en que el Estado es incapaz de hacerla frente, y sin que tales hechos puedan puede asimilarse a actos de delincuencia común sino a un conflicto interno generalizado, con las consecuencias que de ello se derivan en el ámbito de la protección internacional.
En base a todo ello se interesa, en fin, el reconocimiento a la demandante del derecho de asilo; en caso de su denegación, la concesión de la protección subsidiaria; y por último y también de manera subsidiaria, se le autorice la permanencia en España por razones humanitarias.
Ya en sede de los fundamentos jurídicos, se invoca el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el cual establece que «
Por su parte, el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la Administración demandada, se opone a la demanda en consideración a semejantes argumentos a los que contienen las resoluciones recurridas.
El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre
Y el art. 3 de la Ley 12/2009 continúa disponiendo que: "
Así, admitiendo que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la STS de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005), "
En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a, motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos ( STS 15 de febrero de 2016 -rec. 2821/2015-).
Entre otras, en la SAN (Sección 2ª) de 21 de septiembre de 2017, recurso nº 339/2016, se reconoció protección internacional a una familia en base a "
Sin embargo, en el supuesto que ahora nos ocupa, y pese a lo que se alega en la demanda, lo cierto es que ninguna prueba se ha aportado en orden a acreditar indiciariamente que la solicitante y su marido hubiesen sufrido efectivamente persecución en su país de origen proveniente de las maras. Esto es, en relación al relato sobre las amenazas procedentes de las maras debido a que el esposo de la recurrente se había negado a prestarles servicio de transporte, tal y como se explica en la resolución recurrida, no se aporta ningún elemento probatorio indiciario que lo acredite, amén que tales hechos podrían calificarse como delincuencia común, en tanto por su naturaleza, frecuencia y gravedad no tienen la entidad de una persecución de carácter personal y concreta conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009; más aún, no consta que la solicitante o su esposo presentaran denuncia alguna de los hechos ante las autoridades policiales.
Por lo demás, como recuerda la STS de 11 de marzo de 2021 (rec. 1143/2020), «
Así las cosas, estas consideraciones han de llevar a rechazar la pretensión deducida; llevando a necesariamente a esta misma conclusión, por otro lado, la abundante información reflejada en la propia resolución recurrida acerca de la legislación e instrumentos de actuación contra las pandillas, tales como la Ley Antimaras (2003), la Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales (2004), Reformas a la Ley del Menor infractor (Ley Penal Juvenil (2004), el Plan Mano Dura (2003), Plan Super Mano Dura (que incluye los operativos "puños de hierro", la "mano amiga" y "mano extendida") (2004), Creación del Grupo Tarea Antipandillas GTA dentro de la policía (2005), Creación de la Unidad TAG, (Transnational Anti-gang Unit) en coordinación entre el FBI (USA) y PNC (Policía Nacional Civil del Salvador) o existencia de colaboración con otros países centroamericanos que sufren tal lacra (Celebración de la Tercera Conferencia Anual Internacional sobre pandillas en El Salvador), que ponen de manifiesto que el Estado salvadoreño está aplicando programas de protección a sus ciudadanos en los ámbitos policial, judicial y legislativo a fin de disminuir la violencia y el delito, concretamente frente al problema de las "maras", que han pasado a convertirse en organizaciones criminales transnacionales pero contra las que se han desarrollado políticas de cooperación internacional en colaboración con otros países centroamericanos y Estados Unidos.
En este sentido, resulta relevante destacar, como la Administración viene poniendo de manifiesto en distintas resoluciones que deniegan el derecho de asilo a otros ciudadanos de El Salvador, que en el año 2019, Nayib Bukele ganó las elecciones presidenciales en febrero tomando posesión en junio; la Comisión Interamericana de Derechos Humanos visitó El Salvador en diciembre constatando en sus conclusiones preliminares la bajada en la tasa de homicidios por cuarto año consecutivo, valorando el reconocimiento por parte del nuevo gobierno de la seguridad ciudadana como una prioridad. El Estado salvadoreño informó sobre la implementación de un Plan de Control Territorial para abordar esta problemática, que empezó a funcionar el 20 de junio de 2019 y cuenta con tres fases: 1) de prevención primaria y presencia visible de la Policía Nacional y las Fuerzas Armadas; 2) la reconstrucción del tejido social mediante la persecución y prevención del delito y 3) la modernización de las fuerzas de seguridad, tanto en herramientas, infraestructura y recursos.
De acuerdo con la información recibida, la primera fase incluye líneas de acción dirigidas a retomar el control de los centros de detención; retomándose ideas del Plan El Salvador Seguro del gobierno anterior.
La CIDH ha destacado que entre las fases del Plan descritas se encuentran la búsqueda de la recuperación de la gobernabilidad de los territorios, la prevención y muy particularmente la reconstrucción del tejido social.
Por lo tanto, las autoridades no permanecen impasibles ante este problema, frente al que se han tomado múltiples medidas, que si bien no en todos los casos resultan efectivas debido a ciertas insuficiencias en los recursos disponibles, no permiten considerar que exista una dejación de funciones por parte de dichas autoridades con carácter general.
En definitiva, la valoración de las actuaciones practicadas lleva a la Sala a considerar que, en el presente caso, el relato de hechos, no acompañado de ningún otro elemento objetivo sustentado en el algún elemento de prueba, carece de elementos de suficiente relevancia como para llevar al convencimiento de que el recurrente haya sufrido, o tenga fundados motivos a poder sufrirla en el caso de regresar a su país, un temor fundado de persecución por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra.
Y además de todo ello, sus causantes no reunirían la condición de agente perseguidor en el sentido del art. 13 de la Ley de Asilo.
En efecto, ninguna de tales circunstancias ha quedado acreditada en el caso que nos ocupa, pues, a la vista de la documentación probatoria acumulada en el proceso, no se desprende una situación de violencia generalizada, ni una situación de conflicto interno distinta a los problemas de seguridad ciudadana consecuentes a la actuación de las maras que las autoridades están intentando atajar, con mayor o menor éxito.
La STS de 26 de julio de 2016 (rec. 374/2016) puso de manifiesto que, conforme a la Ley 12/2009, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.
Sin embargo, también señaló que esta petición, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería.
Por otro lado, la reciente STS de 16 de noviembre de 2022 (cas. 1766/2022), siguiendo la doctrina establecida en la previa STS de 3 de marzo de 2020 (cas. 868/19), con cita de la STS de 10 de junio de 2019 (cas. 5805/17), fijó como doctrina que:
1) se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria y ello porque la jurisdicción contencioso-administrativa es una justicia rogada, cuyo presupuesto procesal es una acto previo de la Administración que se revisa y en torno al cual se deducen las oportunas pretensiones, sin que quepa introducir en vía jurisdiccional nuevas pretensiones no planteadas en sede administrativa, sobre las que el Tribunal Administrativo no puede pronunciarse, salvo que haga uso de la facultad que le otorga el art. 33.2 LJCA.
2) Ello no es óbice para que la Administración, en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatados en el expediente (aunque no exista petición expresa) para que, con base en el art. 46.3 de la Ley de Asilo, tenga una obligación proactiva en orden a la adopción de medidas "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS), debiendo de enmarcarse la respuesta de la Administración -distinta de la solicitud principal de protección internacional- en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
Pues bien, en el supuesto enjuiciado, al margen de que no se advierte la existencia de alguna petición formulada en la vía administrativa solicitando la referida autorización de estancia, sucede que no se indican cuáles serían esas circunstancias excepcionales que determinarían que la recurrente se encontrase en una situación de especial vulnerabilidad y que pudieran dar lugar a la concesión de la autorización de residencia en España por razones humanitarias, lo que también impide estimar esta petición; sin perjuicio de que puedan promoverse, en su caso, los procedimientos correspondientes previstos en la citada ley de extranjería.
Prácticamente sólo se plantea la procedencia de este pedimento como una simple alternativa, para el caso de no otorgarse el derecho de asilo o la protección subsidiaria, señalando como circunstancias que han de tenerse en cuenta la de la edad de la persona solicitante (tenía 24 años cuando sufrió la persecución) y su condición de mujer dado "
Fallo
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su
Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido en su momento a la oficina de origen a los efectos legales, junto con el expediente administrativo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

