Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1228/2020 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior por la que se deniega a la parte recurrente nacional de Honduras el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La solicitante, Dª Lorena (expediente NUM001), nacida el NUM003 de 2003, figura con su hermano Balbino (ex pediente NUM004). nacido el NUM005 de 2002, como integrantes de un grupo familiar cuya solicitud de protección internacional fue presentada por su padre, Cornelio, en fecha 15 de junio de 2019 (expediente NUM006) tras llegar todos ellos a España el 9 de noviembre de 2018.

En este recurso se examina exclusivamente la resolución que deniega la protección internacional a Dª. Lorena.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que, dado que la petición presentada por su progenitor como solicitante principal resulta denegada, por los motivos que se exponen en la Resolución de su solicitud, cabe aplicar el mismo criterio a la petición presentada por su hija Dª. Lorena.

El padre, Cornelio, fundamentaba su petición de asilo en extorsiones de grupos criminales en Honduras al tener una posición solvente. Relataba que desde el año 2015 trabajó como corredor de seguros recibiendo numerosas llamadas en las que los integrantes de las Maras le solicitaban el pago de una extorsión. Si no pagaba le amenazaban de muerte, facilitándole información personal sobre él y su familia, por lo que se tomó en serio las advertencias. Por ello, decidió trasladarse a España con sus dos hijos.

La resolución que deniega asilo al padre de la misma fecha que la aquí examinada señala que los hechos que relata la parte no tienen cabida dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 ni de la Ley 12/2009. Así tras hacer referencia a la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud especialmente al Informe Anual del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ACNUDH) sobre la situación de Honduras de 28 de enero de 2019, se hacen consideraciones sobre la situación del país de origen, admitiendo que la violencia y la delincuencia persisten en ese país. No obstante, considera que aun dando credibilidad a los hechos descritos considera que no concurren los presupuestos para conceder asilo ya que las acciones realizadas a cargo de grupos de pandilleros constituyen actuaciones, de naturaleza delictiva, procedentes de una banda organizada, con el objetivo de obtener un beneficio económico ajeno por tanto a las motivos de protección internacional referidas a persecuciones por motivo de raza, religión, nacionalidad opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado y por otra parte las autoridades del país no solo no permiten o toleran sino que combaten tal problemática. Tampoco aprecia se den fundados motivos que impliquen un riesgo real y personal para el interesado que conduzcan a la concesión de la protección subsidiaria.

Contra la resolución que se deniega protección internacional al padre se interpuso recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por sentencia de esta misma Sala y sección de la Audiencia Nacional de 28 de octubre de 2021 (recurso 1316/2020)

SEGUNDO: En el escrito de demanda la parte actora reitera el relato efectuado por su padre, resaltando que el desencadenante de su huida fue que una compañera del colegio donde acudía fue secuestrada y apareció muerta dentro de un saco, habiendo recibido sus padres las mismas amenazas por parte de las Maras. Considera por ello que concurren los presupuestos para concederle asilo dada la verosimilitud del relato, existiendo indicios suficientes de persecución. Asimismo, considera que se dan los supuestos para la concesión de protección subsidiaria. De modo subsidiario alega que se cumplen los requisitos para la autorización de residencia por razones humanitarias teniendo en cuenta que es menor y la situación de pandemia provocada por el COVID.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

TERCERO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste, en ambos casos, en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

CUARTO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Las condiciones para la concesión de asilo se regulan en el artículo 6 y 7 y son las siguientes:

1. Temor a ser perseguido. Por tanto, tiene que ser fundado lo que requiere que ese temor este basado en una situación objetiva, lo que exige el análisis de la situación existente en el país de origen.

2. Los motivos de persecución tienen que ser por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

3. Las formas de persecución tienen que ser graves y pueden ser, entre otras: a) actos de violencia física o psíquica, incluidos los actos de violencia sexual; b) medidas legislativas, administrativas, policiales o judiciales que sean discriminatorias en sí mismas o que se apliquen de manera discriminatoria; c) procesamientos o penas que sean desproporcionados o discriminatorios; d) denegación de tutela judicial de la que se deriven penas desproporcionadas o discriminatorias; e) procesamientos o penas por la negativa a prestar servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento de dicho servicio conllevaría delitos o actos comprendidos en las cláusulas de exclusión establecidas en el apartado segundo del artículo 8 de esta Ley (delitos contra la paz, un delito de guerra o un delito contra la humanidad).

4. El agente de persecución tiene que ser conforme al artículo 13: a) el Estado; b) los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio; c) agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves.

5. El agente protector (Estado o partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable del territorio) no puede proporcionar protección. En general, se entenderá que existe protección cuando los agentes de protección adopten medidas razonables y efectivas para impedir la persecución o el padecimiento de daños graves, tales como el establecimiento de un sistema jurídico eficaz para la investigación, el procesamiento y la sanción de acciones constitutivas de persecución o de daños graves, y siempre que el solicitante tenga acceso efectivo a dicha protección.

Esta Sala partiendo de que son totalmente reprobables las amenazas recibidas por una pandilla o mara de delincuentes que operan en Honduras considera que no concurren los presupuestos para otorgar el derecho de asilo.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones: 1) que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. En este caso como señala la resolución recurrida no concurren estos presupuestos:

1. Los hechos narrados no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, de género, grupo social determinado ni orientación sexual. La parte solicitante no tiene un perfil de activista político-social y/o líder comunitario en el municipio donde residían y las amenazas/ extorsiones son encuadrables en actos de delincuencia común, indiscriminados en cuanto a las personas víctimas de los mismos.

2. En cualquier caso, la solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Este dato por sí solo impide que se pueda conceder asilo ya que como señala la sentencia citada del TS de 15 de febrero de 2016 incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. En este caso, en la información de país de origen a que hace referencia la resolución recurrida se indica que por parte de las autoridades hondureñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas para disminuir la violencia, los actos de extorsión y la corrupción policial. Así se cita la modificación del código penal en febrero de 2017 que prevé una pena de prisión entre 15 y 20 años por el delito de extorsión, el incremento del presupuesto para seguridad, la creación de la Fuerza Nacional Antimaras (FNAMP), la creación de la Comisión Especial para la Depuración y Transformación de la Policía Nacional que ha suspendido a 280 policías de los cuales el 82% pertenecían a la alta oficialía, y un sistema de denuncias anti extorsión y de corrupción policial de carácter anónimo, lo que ha determinado una reducción de los índices de delincuencia y. consta que en junio de 2023 la Presidenta de Honduras ha iniciado una ofensiva policial y militar contra las pandillas con centenares de detenciones anunciando medidas drásticas .No se acredita, ni siquiera a nivel indiciario en este caso, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando el padre de familia no señala en su relato el haber realizado denuncia por los hechos que relata.

QUINTO: Descartado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009; a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Del relato de la parte recurrente no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias referidas, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional. que en este caso no se ha acreditado exista en Honduras teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no; 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados.

SEXTO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo. (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto procede desestimar su solicitud dado que la parte actora ha solicitado por primera vez en el escrito de demanda una autorización de residencia por razones humanitarias. Por tanto, al no existir una solicitud al Ministerio del interior específica y diferenciada junto con la petición de asilo y protección subsidiaria, la Administración ha actuado conforme a derecho al no pronunciarse sobre esta solicitud y no constatarse en el expediente ninguna situación de evidente vulnerabilidad subjetiva y que este órgano judicial tampoco aprecia. Se trata de una persona mayor de edad (nació en 2003) sin ninguna patología ni situación de vulnerabilidad.

SÉPTIMO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".