Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1060/2021 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 28 de septiembre de 2020 (expediente NUM001) por la que se le deniega a la recurrente, nacional de Colombia, el derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 15 de abril de 2019 tras su llegada a España el 21 de enero de 2019

La persona solicitante fundamenta su petición de protección internacional en la violencia física, psicológica y discriminación sufrida por su orientación sexual. Señala que recibió agresiones verbales por ser lesbiana, a partir de 2011, cuando iba a la universidad en Ibagué. Sus padres tampoco aceptan su condición sexual. Manifiesta como sucesos, que le rayaban la moto, se la pinchaban. Después, en cuanto al trabajo, sufría mucha discriminación. Su jefe era homofóbico y sufría malos tratos, ya que le ponía exceso de trabajo y a veces con malas palabras, precisando que no sufrió discriminación por parte de sus compañeros. Manifiesta que, en sitios públicos, no ella, pero sí sus amistades, recibían mucha agresión. Una compañera del grupo de amigos, como en el 2017, llegaron a pegarle unos chicos en las manos y en su cuerpo por su condición sexual. Que nunca ha denunciado los hechos.

La resolución recurrida aprueba la propuesta la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio (CIAR) y señala que la discriminación referida por la persona solicitante no puede considerarse un acto de persecución a los efectos previstos en la legislación sobre el asilo. Y es que al tratarse de una persecución por parte de agentes terceros no estatales, es preciso examinar si las autoridades de ese país pudieron ofrecer protección efectiva o si existe una alternativa de protección interna. Considera que en el caso de Colombia se han adoptado medidas razonables para ofrecer protección suficiente para las personas que alegan violencia, discriminación o abusos basados en su orientación o identidad de género y que se detallan en el fundamento de derecho cuarto. Por tanto, con carácter general, no se puede señalar que el Estado tolera o se mantiene pasivo ante este tipo de y en persecuciones. Tampoco hay motivos por los que teniendo en cuenta las concretas alegaciones del interesado y la situación del país de origen, Colombia, sea de aplicación en este caso la protección subsidiaria recogida en el art. 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria ya que del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

Al objeto de fundamentar el recurso alega en el escrito de demanda que en la resolución recurrida hay una motivación genérica, automatizada, en la que no se trata la situación particular de la recurrente y destaca la ausencia letrada durante todo el proceso de solicitud de asilo. Considera que concurren los presupuestos para otorgar protección internacional y que existen razones humanitarias y de vulnerabilidad que desaconsejan su retorno. Colombia no puede considerarse un lugar seguro para Dña. Carmen dado que las situaciones vividas y las amenazas sufridas generan un miedo fundado a continuar sufriendo graves violaciones de derechos incluso la devolución a Colombia les expone a amenazas, ataques de odio y a empeorar su depresión sin que las autoridades protejan de forma efectiva al colectivo.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: Pr eviamente al análisis de la cuestión de fondo, procede pronunciarse sobre las cuestiones formales planteadas por la parte actora:

1) En cuanto a la falta de motivación.

Ciertamente ante las numerosas solicitudes de asilo basadas en supuestos similares de nacionales de Colombia, el Ministerio de Interior utiliza similares argumentos, pero ello no implica que la resolución carezca de motivación y se haya ocasionado indefensión dado que se ha recogido su relato, se razona por que la discriminación referida por la persona solicitante no se puede considerar un acto de persecución y por tanto la parte recurrente ha podido conocer las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, pudiendo rebatirlas en el escrito de demanda como así hace.

2) Falta de asistencia de letrado desde el inicio del procedimiento de asilo.

Conforme a lo establecido en el artículo 16.2 y 18 de la Ley 12/2009 de asilo, salvo en el caso de las solicitudes que se formalicen de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante, de la posibilidad de ser asistido mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio estado en caso de carecer de recursos suficientes para la formalización de su solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento.

En este caso no se trata de una solicitud tramitada conforme a lo previsto en el artículo 21, sino que se ha instruido conforme al procedimiento ordinario previsto en el artículo 24 por tanto es facultativa la intervención de letrado siendo solo obligatorio informar al solicitante de ese derecho.

Acorde con ello, consta en el expediente que la recurrente fue informada de su derecho a asistencia de letrado mediante un modelo normalizado de diligencia de información de derechos, obligaciones y asistencias en el que entre otros se ofrece el derecho a ser asistido por letrado para formular la petición y durante toda la tramitación indicando que se proporcionara gratuitamente por el Estado Español cuando se carezca de recursos económicos suficientes. A continuación, en esa diligencia consta un recuadro con las asistencias solicitadas con dos casillas de (SI) o (NO). Consta marcadas con una X la casilla de (NO) de asistencia de abogado ya sea gratuita o abogado de elección. Por lo tanto, no se le ha causado indefensión.

Descartadas las cuestiones formales planteadas procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar protección internacional.

TERCERO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste, en ambos casos, en la no devolución ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además en todo caso la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

CUARTO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Es patente que la persecución por pertenencia de un grupo social determinado identificado por el género puede conformar un motivo de los previstos en la Convención de Ginebra, siempre que los actos de discriminación sean de especial gravedad en los términos definidos en el artículo 6 de la Ley de Asilo; pero resulta que además es preciso que exista un agente de persecución valido, de modo que cuando los agentes perseguidores no son agentes estatales, es necesario además que el estado o "las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Sin embargo, en el caso de Colombia, constatamos que existe una legislación que reconoce y protege los derechos del colectivo LGTBI, haciendo desarrollado múltiples recursos de equiparación, sensibilización y visibilización en la igualdad. No puede afirmarse que el estado colombiano desconoce derechos, o que no ofrece protección, cuando se indica de forma específica que el ordenamiento jurídico colombiano prohíbe y penaliza la discriminación por orientación sexual, extendiéndola al ámbito del empleo, agravando la sanción si los hechos son cometidos por funcionarios públicos o por personas que prestan servicios públicos.

Además, existe una red compacta de asociaciones y entidades dedicadas a la promoción de los derechos del colectivo, e incluso se advierte que tras los Acuerdos de Paz de 2016, se ha incluido un enfoque con "medidas específicas como la participación en el Consejo Nacional de Paz, Reconciliación y Convivencia (CNPRC) de una persona representante de las asociaciones LGTBI; y la Ley de Víctimas y Restitución de Tierras de 2011 incluye en su ámbito de protección a las personas con orientación sexual diversa".

Por lo tanto, no estamos ante un supuesto de persecución protegible. A ello se añade que no se puede hablar de pasividad de las autoridades colombianas dado que no consta formulara ninguna denuncia y por tanto se pudieran poner en marcha los mecanismos legales para darle protección frente a los hechos que alegó en la entrevista (carga de trabajo excesiva de su jefe por el hecho de su condición sexual) sin que por otra parte como ella misma alega haya sufrido discriminación por el resto de compañeros de trabajo ni tampoco haya sufrido ningún tipo de agresión física, sino que hace referencia más bien a insultos recibidos en periodo universitario por parte de unos compañeros a partir de 2011, habiendo ya finalizado sus estudios y falta de aceptación de la situación por parte de sus padres y sin que tampoco conste haya solicitado ningún tipo de apoyo en Colombia para afrontar esas situaciones y tratar su depresión.

QUINTO: Descartado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009 a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Del relato de la parte recurrente no se infiere un riesgo real de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias referidas, ya que, descartada, por evidente, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b), las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional, que en este caso no se ha acreditado teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no; 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de octubre de 2011, que ha reiterado con posterioridad en diversas sentencias ( STS de 24 de junio de 2014, STS de 28 de febrero de 2014 o STS de 12 de julio de 2012), señala que la situación de violencia que existe en algunas zonas de Colombia no se extiende a la totalidad del territorio de dicho país, ni afecta a toda la población, por lo que no puede aceptarse que exista una situación de violencia generalizada asimilable a la de conflicto armado que determine que, en caso de volver, sus vidas corran peligro solo por el hecho de encontrarse en Colombia.

SEXTO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno).

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos ( delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto, la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España. En este caso no consta acreditado en el expediente una situación de especial vulnerabilidad. Se limita a indicar que solicita de forma subsidiaria una residencia por circunstancias humanitarias al llevar 3 años ya en España, pero las razones alegadas para la autorización de residencia no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y protección subsidiaria (discriminación por orientación sexual). Por otra parte, es carga del recurrente no sólo exponer sino también probar especiales razones de las que pueda inferirse una especial vulnerabilidad en caso de volver a su país de origen lo que no consta acreditado.

SÉPTIMO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso. Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 1.500 euros por todos los conceptos de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".