Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 1037/2021 de 12 de septiembre del 2023

PRIMERO. Se plantea en el presente recurso jurisdiccional, la impugnación del acuerdo de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 28 de noviembre de 2020 por el que se deniega el derecho de asilo así como la protección subsidiaria a los recurrentes, referido en el encabezamiento de la presente resolución.

En la resolución impugnada se arguyen los que llevaron a denegar la solicitud del actor de asilo del actor, describiendo, en primer lugar, la situación general de El Salvador y posteriormente la particular del recurrente, expresando lo siguiente:

"De la información de país de origen consultada, se constata que en El Salvador existe diversa legislación e instrumentos de actuación contra las pandillas: Ley Antimaras (2003), Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales (2004), Reformas a la Ley del Menor infractor (Ley Penal Juvenil (2004), Plan Mano Dura (2003), Plan Super Mano Dura (que incluye los operativos "puños de hierro", la "mano amiga" y "mano extendida") (2004), Creación del Grupo Tarea Antipandillas GTA dentro de la policía (2005), Creación de la Unidad TAG, (Transnational Anti-gang Unit) en coordinación entre el FBI (USA) y PNC (Policía Nacional Civil del Salvador) o existencia de colaboración con otros países centroamericanos que sufren tal lacra (Celebración de la Tercera Conferencia Anual Internacional sobre pandillas en El Salvador)".

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"En los últimos diez años, según la información de país de origen disponible, se han producido nuevas actuaciones en el marco de la lucha contra la violencia de las maras. A partir de 2009, el anterior presidente, Mauricio Funes, priorizó el aumento de la participación de las fuerzas armadas en operaciones de seguridad y aprobó la Ley de Proscripción de Pandillas, que años después vendría a ratificar un fallo de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador calificando a las pandillas como grupos terroristas. En enero de 2013 se introdujo una nueva estrategia, los "municipios libres de violencia" (MLV), definida por el Ministerio de Justicia de El Salvador y que pretendía implementarse en 18 municipios.

Cabe señalar también que el gobierno salvadoreño inició en el año 2016 una ofensiva contra los líderes de las maras o pandillas juveniles para contener la oleada de violencia denominada "Plan El Salvador Seguro". Este nuevo plan de seguridad se conforma como una herramienta para reducir el número homicidios y aumentar el número de municipios libres de violencia....

Posteriormente, tras relatar las concretas alegaciones del recurrente, se concluye:

"En este contexto, las personas solicitantes manifiestan haber sufrido amenazas por parte de pandilleros de bandas de delincuentes por el hecho de trasladarse de una zona controlada por una mara a otra controlada por la mara rival con motivo de su actividad laboral. Por tanto, el objetivo en este caso de la pandilla o Mara era imponer su autoridad y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su zona de dominio.

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Las personas solicitantes no dispone de un perfil de activista social y/o líder comunitario en el municipio donde residía. No concurren en la persona solicitante tampoco condiciones que hagan que las maras la consideren como una infractora de sus normas, ni que represente una alternativa a su autoridad y que se oponga a ellos. En efecto, todas las acciones de naturaleza delictiva descritas se inscriben en los intereses de estos grupos por obtener rendimientos económicos y operativos-delincuenciales, y pueden estar dirigidas a personas de diferentes perfiles y características, sin que quepa constituirse en grupo social por el mero hecho de ser víctimas de estas acciones".

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"Por ello, se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio en apoyo de los mismos, podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre".

En las alegaciones del recurrente se sintetiza el relato de hechos en que fundamenta su solicitud de asilo, reiterando los elementos de extorsión de que habrían sido objeto el recurrente por las maras que finalmente le llevó a adoptar la decisión de venir a España.

Concretamente, recogiendo sus alegaciones de la vía administrativa se expresa, en el apartado segundo de la narración de hechos de la demanda, lo siguiente:

" El Salvador actualmente está pasando por un momento muy difícil. Existen dos pandillas rivales, la DIRECCION000 y la DIRECCION001, las cuales se encuentran en las mayorías de las colonias y municipios del país, donde los pandilleros se disputan las colonias, matan a quienes vivan en una zona de la pandilla contraria, independientemente seas o no seas pandillero y que estas pandillas también son las encargadas de poner la famosa renta, piden dinero a todos los que viven en la colonia.

El Sr. Justino conoció a su pareja en el trabajo y cada uno vivía en zonas diferentes de El Salvador. Su novia residía en DIRECCION002, zona dominada por la DIRECCION001 y él donde estaba establecida la mara rival, la DIRECCION000. Por este motivo no podían ir a verse y decidieron vivir juntos en DIRECCION002, en la casa de ella para evitar problemas con las pandillas.

Un día llegó un niño, de unos 12 años, a su domicilio, les entregó un teléfono y al atender la llamada les habló el jefe de la DIRECCION001 que les amenazó diciéndoles que se marcharan del lugar o de lo contrario atentarían contra sus vidas.

Debido al temor que tenían decidieron salir de su país y venir a España, ya que aquí viven familiares del solicitante".

SEGUNDO. Nos hemos de referir, como preceptos de aplicación, al art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria que expresa: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967". Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: " La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

En el presente caso, el recurrente se basa, antes que en una persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, que son los que dan lugar a la protección solicitada, según se recoge en la resolución recurrida, en unas hipotéticas amenazas que darían lugar a extorsión, a la que sería sometida por las maras existentes en El Salvador.

Las referidas amenazas de las maras no se encuentran acreditadas, y solo se indica un contexto general de inseguridad en su país de origen, El Salvador, además se trata de hechos que, aún no acreditados, se referirían a ilícitos de derecho común. Se refiere, así, a una denuncia sobre la actuación de las maras que amenazarían al denunciante con fines de obtención de un beneficio económico.

Sin embargo, esta posible persecución se encuentra carente de toda prueba, aparte de que se circunscribe a hechos integrados en el derecho común.

Estamos ante la denuncia de supuestos de carácter genérico, y ha de tenerse en cuenta que se requiere un mínimo de prueba sobre la situación denunciada, como se ha expresado en la sentencia de esta Sala, Sección cuarta, en sentencia de 24 de julio de 2019 dictada en el recurso 571/2018 -que sigue los fundamentos de otras precedentes-, con forme a la cual no estará de más significar que, en relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, el art 18.2.b) de la ley 12/2009 alude a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su " edad, pasado... identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección". En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE establece que el solicitante debe aportar " lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud", haciéndose referencia a las " declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".

Al respecto, en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado se indica que " corresponderá en primer lugar al propio solicitante comunicar los hechos pertinentes del caso". Esto es, corresponde al recurrente la carga de exponer y aportar el máximo de pruebas de las que disponga y respalden su solicitud. Y a continuación se dispone que el examinador debe apreciar la validez de las pruebas y su crédito; haciéndose también referencia a la dificultad que pueden tener los solicitantes de asilo a la hora de aportar pruebas que respalden su solicitud y a la necesidad de que la Administración adopte una posición activa por tal causa. Así se dice que " aun cuando en principio la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador". Incluso se hace referencia al juego del " beneficio de la duda en determinados casos".

Estas pautas, por lo demás, inspiran el art. 4.5 de la Directiva 2011/95/UE y, por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta por esta Sala (en este sentido, SAN, 2ª de 26 de junio de 2018 (rec. 328/2017).

En esta misma línea, nuestro Tribunal Supremo sostiene que " la jurisprudencia consolidada de este Tribunal Supremo interpreta la normativa sobre Asilo en el sentido de que de la misma se infiere un criterio de atenuación de la carga de la prueba, pero no una exoneración total de ésta. Ciertamente, para la concesión del asilo bastan indicios suficientes de que el solicitante tiene fundado temor de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas. Bastan, pues, los indicios suficientes; pero estos han de existir, y es carga del recurrente aportarlos " - STS de 21 de marzo de 2005 (Rec. 6847/2011)-. En la misma línea la STS de 23 de septiembre de 2005 (Rec. 3508/2002), en la que se insiste en que la carga de la prueba " corresponde al que solicita el asilo, quien ha de acreditar de forma satisfactoria que tiene temor de ser perseguido por razón de raza, etnia, religión, pertenencia a grupo social determinado o por actividades políticas, acorde con lo que decíamos en el Fundamento primero, y viene manteniendo la Sala en reiteradas sentencias, y en el mismo sentido viene pronunciándose el Tribunal Supremo. Así en sentencia de esta Alto Tribunal de 11 de noviembre de 1999 , se recoge "... para que se resuelva favorablemente la petición de asilo, bastará que aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que se da alguno de los supuestos previstos en los números 1 a 3 del art. 3 de la Ley. El precepto reconoce las dificultades que pueden existir para obtener una prueba plena que demuestre que una persona es objeto de persecución, o tiene fundados temores de serlo, por razones de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas o, en general, de las restantes causas... Pero ello no significa que sean bastantes las simples alegaciones del solicitante para considerar que existen los indicios que la Ley requiere, pues en tal caso sería obligado conceder el asilo pedido en todos los supuestos, si las declaraciones del solicitante, parte interesada en que se atienda su petición, tuvieran un respaldo probatorio, aunque el mismo fuese de carácter puramente indiciario...".

Y bien, ya se dijo antes que un argumento importante para la denegación ha consistido en que las alegaciones de los solicitantes son " genéricas e imprecisas en la explicación y descripción de los hechos", lo que ahora como se ha visto mantiene la Sala, ante la falta de aportación siquiera de unos indicios suficientes.

TERCERO. Por ello, ha de entenderse que el recurrente no ha acreditado tener un perfil de haber sido perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un grupo social, de género u orientación sexual. Ni siquiera tiene actividad alguna que evidencie un perfil político.

Es por ello que su petición no tiene encuadre en el derecho de asilo. Estamos ante la denuncia de supuestos de extorsión común, sin trascendencia política, así el Tribunal Supremo sentencia de 15 febrero 2016 expone que "....aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. "

CUARTO. En cuanto a la protección subsidiaria el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece lo siguiente:

«El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley .».

En sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, se dice:

«Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que «[s]i para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada de protección.

A tenor de los razonamientos precedentes la demanda ha de ser íntegramente desestimada.

QUINTO. En cuanto a las costas, previene el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción aplicable a este procedimiento que "En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Y en el presente caso, desestimado el recurso, sin que existan dudas de hecho o de derecho, procede su imposición a la parte actora.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010, en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,