Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 2081/2021 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto la Resolución de 16 de junio de 2021, que estima parcialmente el recurso de reposición contra otra de 24 de septiembre de 2018, de la Ministra para la Transición Ecológica, por la que se le impuso a la comunidad recurrente una multa de 61.049,71 euros como responsable de una infracción del art. 116.3. a) y c) del texto refundido de Ley de Aguas, así como la obligación de indemnizar los daños producidos al dominio público hidráulico, cuantificados en 54.944,79 euros, anulando dicha resolución " en cuanto a la sanción impuesta y manteniendo los pronunciamientos sobre las demás obligaciones o prohibiciones impuestas que no hayan sido objeto de la prescripción y respecto de las que no procede determinar la anulación, no habiendo prescrito, por tanto, la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico".

SEGUNDO. - La demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución impugnada; subsidiariamente, que se estime la alegación de caducidad del fondo del asunto por haber transcurrido más de dos meses desde su inicio por denuncia de 3 de noviembre de 2015 hasta que se le comunicó el 9 de octubre de 2017; más subsidiariamente, que se anule el cálculo de los daños realizado en la resolución y se estime el de 8.301,66 euros realizado por la demandante.

En defensa de su pretensión alega que la resolución es nula de pleno derecho tanto por la falta de rigor y concreción del hecho imputado, como por la modificación sin justa causa ni fundamentación jurídica de la valoración de los daños al dominio público, que ha modificado desde la expresada en el Acuerdo de inicio del procedimiento (18.314,93 euros) hasta la incluida en la propuesta de resolución (54.944,79 euros). Considera vulnerado su derecho de defensa pues el acuerdo de iniciación incumple lo establecido en el artículo 62 de la Ley 39/2015, al no existir denuncia alguna en la fecha indicada en esa resolución y tampoco existe concordancia entre los hechos; añade que también vulnera su derecho de defensa la modificación de la valoración de los daños incluida en el acuerdo de iniciación, frente a la de la propuesta de resolución, que es superior sin que esa diferencia se refleje en los hechos; añade que la acción para perseguir la infracción está caducada , ya que en el expediente iniciado se declaró la caducidad del procedimiento y en el iniciado nuevamente en 4 de octubre de 2017 vuelve a tomarse como fecha de inicio la del anterior por lo que se encuentra caducado al notificársele esta segunda incoación el 9 de octubre de 2017; finalmente, en cuanto a la valoración del daño, además de la vulneración del derecho de defensa por no explicar las razones del cambio en la valoración, estima que es desproporcionado y erróneo y que debería valorarse conforme al precio fijado para el resto de municipios no abastecidos por el Canal de Isabel II que la propia norma aplicada por el Canal en su valoración determina que es de 0.3594€/m3; siendo esto así la valoración final de los daños al dominio público hidráulico sería de 23.098,67 m3/año x 03594 €/m3 = 8.301,66 €/año.

TERCERO.- La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que, en cuanto a la caducidad alegada, ha de tenerse en cuenta a efectos del cómputo del plazo que la fecha a tomar en cuenta es la del escrito de iniciación (26 de septiembre de 2017) y no la de la denuncia, de acuerdo con el artículo 21.3 de la Ley 39/2015 ; por lo que respecta a la falta de concordancia entre la fecha del escrito de remisión de la denuncia por parte de la Guardia Civil (8 de octubre de 2015) y la fecha del acta (3 de noviembre de 2015), es evidente que por parte de la Guardia Civil se cometió un error material en la fecha del documento que en nada afecta al derecho de defensa de la parte recurrente; además, a lo largo del procedimiento sancionador, el expedientado ha formulado alegaciones y se ha notificado el trámite de audiencia; sobre la valoración de los daños, en el Acuerdo de Iniciación se estableció una valoración de daños de 18.314,93 euros, correspondiente al consumo medio anual, en la Propuesta de Resolución se decidió adoptar el criterio de "Restitutio in integrum" mantenido por la Dirección General del Agua a través de la Subdirección General de Gestión Integrada del Dominio Público Hidráulico y manifestada en las observaciones que se hicieron en el expediente caducado y utilizar para el cálculo de los daños el volumen de agua realmente consumida, resultando unos daños de 54.944,79 euros, sin que haya sido infringido el principio de proporcionalidad; por todo ello solicita la desestimación del recurso.

CUARTO. - La resolución impugnada estima parcialmente el recurso administrativo, anula la sanción por la infracción grave consistente en el alumbramiento de aguas subterráneas, excediendo el volumen autorizado, manteniendo la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico "en la medida en que el plazo de prescripción para esa obligación es de quince años", según establece el artículo 327 del Reglamento del dominio público hidráulico.

Como ha declarado el Tribunal Supremo (por todas, St. TS de 4 de mayo de 2022, R. 1464/2021) "...la apreciación de prescripción de la sanción impuesta no se extiende a otras obligaciones o prohibiciones impuestas por el art. 118 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, que no fueron objeto de la prescripción ni determina su anulación".

Así, las alegaciones sobre la existencia de la infracción contenidas en la demanda carecen de virtualidad, al haber sido declarada prescrita, quedando limitado este recurso a lo referido a la valoración del daño que puede concretarse, por una parte, en el defecto formal consistente en haber variado, aumentándola, la cantidad expresada inicialmente en el acuerdo de iniciación frente a la propuesta de resolución acogida en la resolución así como en la que resuelve el recurso de reposición y, por otra parte, el cálculo, reputado erróneo, al valorar el exceso de agua dispuesta sin autorización según el precio fijado para el resto de municipios no abastecidos por el Canal de Isabel II que la propia norma aplicada por el canal en su valoración determina que es de 0.3594€/m3 en lugar de la utilizada para Municipios de la Comunidad de Madrid abastecidos por el canal de Isabel II indicado para "usos domésticos y asimilados" que la valora en 0.7929 euros/m3.

No obstante lo anterior, y respecto a la alegación de caducidad del procedimiento sancionador, por no haberse notificado dentro de plazo cabe precisar que, declarada la caducidad del procedimiento anterior, iniciado en 2015, por Resolución de 6 de junio de 2017, se procede a incoar uno nuevo que se formaliza en el acuerdo de 27 de septiembre de 2017, notificado el 9 de octubre de 2017, dentro, pues de los diez días establecidos con carácter general por el artículo 40 de la ley 39/2015 aplicable ya a este procedimiento y que no estaba vigente cuando se inició el declarado caducado; en este nuevo procedimiento el interesado pudo presentar alegaciones, proponer pruebas, se observó el trámite de audiencia y presentó alegaciones a la propuesta de resolución; el hecho de que el nuevo procedimiento conservara actuaciones del anterior, como la denuncia de la Guardia Civil, no es contrario a lo dispuesto en el artículo 95.3 de la Ley 39/2015, que derogó el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, que aprueba el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, citado en la demanda. El hecho de que en el acto de incoación del procedimiento se fijara una cantidad para valorar el daño y que en la propuesta de resolución se determinara otra distinta y superior, con base en documentos obrantes en el expediente a lo largo de su instrucción, no suponen infracción del procedimiento pues la Administración no está vinculada por esa inicial valoración siempre que en la propuesta de resolución el interesado tenga la oportunidad de conocer las razones y combatirlas con los medios que estime adecuados, como sucede en el presente caso, lo que excluye igualmente la infracción procedimental alegada y la indefensión material. En conclusión, no existe el vicio de nulidad en el procedimiento por la causa alegada.

En el expediente consta la valoración del daño en el informe técnico del Servicio de Hidrogeología de la Confederación Hidrográfica del Tajo, donde se detallan, junto a la localización de la captación, los datos obtenidos de los contadores en las fechas que van desde 20-09-2012 al 03-11-2015, el volumen de agua autorizada por la concesión (18.500 m3/año, conforme a la condición 1ª) y el exceso del agua extraída descontando el volumen anual autorizado, con lo que se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 326 bis del Reglamento del dominio público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril acuyo tenor " 1. La valoración de los daños al dominio público hidráulico, a efectos de la calificación de las infracciones regulada en el artículo 117 del texto refundido de la Ley de Aguas , se realizará por el órgano sancionador de acuerdo con los criterios técnicos determinados en los artículos siguientes y, en su caso, teniendo en cuenta los criterios generales que hayan acordado las Juntas de Gobierno de los organismos de cuenca, en aplicación de lo previsto en el artículo 28 j) del texto refundido de la Ley de Aguas .

2. Con carácter general, para la valoración del daño en el dominio público hidráulico y las obras hidráulicas se ponderará su valor económico. En el caso de daños en la calidad del agua, se tendrá en cuenta el coste del tratamiento que hubiera sido necesario para evitar la contaminación causada por el vertido y la peligrosidad del mismo".

En este caso consta en el expediente el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la Confederación Hidrográfica del Tajo de 30 de octubre de 2013 que aprueba los criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico y distingue, en lo aquí respecta entre municipios de la Comunidad de Madrid abastecidos por el Canal de Isabel II y resto de municipios, ninguno de ellos de la Región mencionada; para los primeros "...se han consultado los importes que figuran en las tarifas del Canal de Isabel II correspondientes a 2011 considerando, en función del destino del agua, qué cuota o cuotas son aplicables" correspondiendo a uso doméstico y asimilado la cifra de 0,7929 €/ m3, que es el que se ha aplicado en este caso al volumen excedido por la comunidad de propietarios concesionaria; la pretensión subsidiaria de ésta de que se aplique la correspondiente al resto de municipios no tiene fundamento al estar situada en el Municipio de Móstoles, enclavado en la Comunidad madrileña. Así se estima correcta la valoración anual de 18.314,93 € que, multiplicada por las tres anualidades en que se promedia el exceso arroja la suma total de 54.944,79€, expresada en la resolución recurrida.

QUINTO. - Por todas las razones anteriores procede la desestimación del recurso y, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción, imponer las costas a la demandante cuyas pretensiones han sido totalmente desestimadas.