Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1210/2021 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por D. Luis Alberto, de nacionalidad brasileña, la resolución del Ministerio del Interior, dictada por delegación de la Subsecretaría de Interior, de 14 de abril de 2021, por las que se acuerda denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria.

Se razona en la misma que la persona solicitante fundamenta la petición de protección internacional en el hecho de haber sido detenido en Barajas por traer cocaína en el estómago. Fue llevado al hospital. Al no llegar la drogar a su destino su madre está recibiendo mensajes amenazantes e insultos. Su madre no denuncia tales hechos por miedo a represalias y no quiere volver a Brasil por miedo.

Por ello, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, y aún en el caso de ser ciertos los hechos referidos, la petición no tiene cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, siendo necesario para ello que la persecución esté motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso. Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurren los supuestos del artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Además, del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen, por lo que no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- En la demanda se alega la nulidad de la resolución impugnada al no haberse ofrecido al recurrente no fue asistido de letrado que le pudiera haber ofrecido asesoramiento y solicitar los medios de prueba pertinentes.

Por lo que se refiere a la falta de asistencia letrada, el artículo 16.2 de la Ley 12/2009, de Asilo, dispone que "Para su ejercicio, los solicitantes de protección internacional tendrán derecho a asistencia sanitaria y a asistencia jurídica gratuita, que se extenderá a la formalización de la solicitud y a toda la tramitación del procedimiento, y que se prestará en los términos previstos en la legislación española en esta materia, así como derecho a intérprete en los términos del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000.

La asistencia jurídica referida en el párrafo anterior será preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 21 de la presente ley".

A su vez, el artículo 18 -"Derechos y obligaciones de los solicitantes"- establece que: "1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley , en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: (...)b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete".

De acuerdo con los preceptos citados resulta que salvo en el caso de las solicitudes a que se refiere el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante de la posibilidad de ser asistido mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio estado en caso de carecer de recursos suficientes; debiendo ser esta información comprensible y adecuada, para ser eficaz, permitiendo al interesado asesorarse aun antes de promover la petición de asilo. O dicho en otras palabras, es necesario que no se produzcan situaciones de indefensión al formular la pretensión de protección internacional, impidiendo un enfoque adecuado del caso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2011, referida a la anterior Ley 5/1984, ha señalado que "el solicitante de asilo debe ser informado de manera real y efectiva, esto es, de forma que le resulte comprensible, de que tiene derecho a recibir asistencia jurídica gratuita a lo largo de todo el procedimiento. Ahora bien, este es un derecho del que, una vez debidamente informado, el propio solicitante puede disponer, pues está en su mano decidir si quiere o no ser efectivamente asistido por letrado".

En el caso de autos consta que la parte actora realizó la solicitud de protección internacional desde el Centro Penitenciario Madrid V, y al folio 2 del expediente administrativo figura la diligencia de información de derechos con fecha 5 de febrero de 2021 en la que se le informa del derecho a ser asistido por abogado para formular la petición y durante toda la tramitación del procedimiento, que podrá ser de su elección o facilitado por la Administración, conforme a la normativa de asistencia jurídica gratuita; ofreciendo ambas posibilidades. Esas diligencias obran firmadas por la actora, y las casillas en las que se pide o rechaza la asistencia fue marcada con un aspa la correspondiente al no.

Consta igualmente en la solicitud de asilo que en el momento de realizar la misma no tenía ninguna documentación que aportar.

Así pues, hubo una información idónea del derecho a ser asistido por letrado, y que tal derecho fue rechazado explícitamente por la demandante de asilo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto al cumplimiento de los presupuestos para que le sea concedido el asilo interesado, se alega en la demanda que la resolución impugnada hace referencia a que Brasil se ha significado en los últimos años por sus altos niveles de delincuencia, señalándose que es uno de los países en los que más personas mueren por delitos de homicidio y que el recurrente ha sido amenazado al igual que su familia por miembros de la organización criminal a los que delató y colaboró con la Policía una vez llegado a España, por lo que no se entiende que el recurrente no reciba la protección indicada.

Se añade que, al no haber recibido el asesoramiento adecuado en su momento, no justificó o explicó que actualmente está siendo sometido a un tratamiento hormonal de cambio de sexo, siendo éste otro motivo al sentirse perseguido en su país, consecuencia del Gobierno actual considerado de extrema derecha.

Por ello, considera que la actora tiene derecho a la concesión del asilo solicitado y en todo caso a la protección subsidiaria del artículo 4 de la Ley 12/2009.

Subsidiariamente se interesa la autorización de residencia en España por razones humanitarias.

Por último, se hace referencia a que el recurrente se ha sometido a un cambio de sexo y que, si bien los Centros Penitenciarios en nuestro país ofrecen seguridad y protección a estos internos, no sucede lo mismo en Brasil cuyos centros penitenciarios están sujetos a elevados índices de violencia, por lo que si no se ofrece protección en España y es trasladada a Brasil corre peligro su vida tanto por las mafias que la obligaron a delinquir como en el propio centro penitenciario.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone en la contestación a la demanda y sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida, alegando la ausencia de los requisitos que justifican el reconocimiento del asilo conforme a la Ley 12/2009.

CUARTO.- La resolución administrativa impugnada procede a denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria por entender que los hechos relatados por el recurrente no tienen cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, y que en ningún momento se alega ser víctima de una persecución motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso

Efectivamente, establece el art. 2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Y añade su art. 3 que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

Por tanto, acierta la resolución impugnada a denegar el derecho de asilo al no concurrir ninguno de los supuestos establecidos en el art. 3 de la referida ley.

Siguiendo tales pautas jurisprudenciales en la valoración de los hechos alegados en la demanda, debemos concluir que los mismos no son aptos para el reconocimiento del asilo solicitado, ya que de las alegaciones realizadas por la demandante se desprende que las razones por las que peligra, no su seguridad, sino la de su madre, tendrían su origen episodios atribuibles a la delincuencia común y, por tanto, en absoluto se ha justificado que lo sea por algunas de las causas contempladas en la Convención de Ginebra de 1951, que se reproducen en el artículo 3 de la Ley 12/2009.

QUINTO.- Cuestión distinta es la alegación realizada en la demanda y que en ningún momento se puso de manifiesto en el expediente administrativo sobre el cambio de sexo al que se habría sometido el recurrente.

Es de hacer notar, al respecto, que no se ha aportado junto con la demanda prueba documental alguna sobre el sometimiento del recurrente a un tratamiento de cambio de sexo, limitándose a interesar como prueba que se oficie a Dirección General de Instituciones Penitenciarias a fin de que informen si Luis Alberto se ha sometido a algún tratamiento de cambio de sexo en el Centro Penitenciario, así como el estado actual de dicho Tratamiento. Prueba esta que fue denegada por auto de 3 de marzo de 2023 por considerarla innecesaria, sin que por la parte fuera recurrida dicha resolución.

Es de tener en cuenta que el sometimiento a un tratamiento hormonal de cambio de sexo debe ser probado a través de la documental médica que acredite la realidad del mismo, sin que se haya hecho aportación de informe médico alguno, ni la imposibilidad de obtener dichos informes ni la solicitud de que por este Tribunal se oficie al centro médico correspondiente para que se proceda a su aportación.

De todos modos, dicha cuestión solo puede tener relevancia de cara a la concesión de la protección subsidiaria o la autorización de residencia en España por razones humanitarias.

Pues bien, no habiéndose acreditado la realidad del sometimiento del recurrente a un tratamiento hormonal de cambio de sexo, la estimación de dichas pretensiones subsidiarias es imposible.

Por otro lado, El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

En el caso de autos, la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar la concurrencia de dichos daños, más allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión.

SEXTO.- Tampoco se puede apreciar la existencia de razones humanitarias por el mero cambio de sexo.

Como se afirma en la STS de 26/07/2016 (recurso 374/2016) " Es por ello que conforme a la normativa vigente, la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen.

Ahora bien, también conviene dejar sentado que la petición de permanencia en España por razones humanitarias, en el contexto de una petición de asilo, no puede convertirse en un mecanismo para eludir el cumplimiento de las previsiones en materia de extranjería ni para esquivar de las resoluciones administrativas firmes dictadas en los procedimientos de expulsión, convirtiéndose en un cauce alternativo y fraudulento para revisar las decisiones adoptadas con relación a extranjeros que ya residían en España y que han sido expulsados de nuestro territorio en aplicación de las normas de extranjería."

Pues bien, en el presente caso, como hemos referido anteriormente, ni se ha acreditado la realidad del sometimiento del recurrente a un tratamiento hormonal de cambio de sexo, ni la mera alegación genérica de la seguridad de los centros penitenciarios de Brasil es causa suficiente para entender que concurre en la parte actora una situación excepcional o que se encuentre en una situación de vulnerabilidad que le haga acreedor de la medida en virtud de lo establecido en el art. 46 de la Ley 12/2009.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

SEPTIMO.- Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139.1 LJCA, a la parte actora, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el precepto que acabamos de citar, en su apartado 4, establece un límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros.