Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1217/2021 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- Por la representación de Dª. Fidela, nacional del El Salvador, se recurre la resolución del Ministerio del Interior, dictada por delegación de la Subsecretaría de Interior, de 30 de noviembre de 2020, por la que se acuerda denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria.

Razona la resolución impugnada la denegación de la solicitud interesada en que la solicitante afirmó que salió de su país porque estaba siendo extorsionada por la mara 18, que como no podía satisfacer las cantidades que le exigían, sufrió amenazas y le dieron un plazo de setenta y dos horas para que se fuera del país, en caso contrario atentarían contra su vida. Añade que, por temor, salió de su país, y no interpuso denuncia, por miedo a las represalias.

Al respecto se reseña que, de la información del país de origen consultada, se constata que en El Salvador existe diversa legislación e instrumentos de actuación contra las pandillas (Ley Antimaras, Ley para el Combate de las Actividades Delincuenciales de Grupos o Asociaciones Ilícitas Especiales y la Creación del Grupo Tarea Antipandillas GTA dentro de la policía, entre otras). Y que, en los últimos diez años, según la información de país de origen disponible, se han producido nuevas actuaciones en el marco de la lucha contra la violencia de las maras, como la aprobación de la Ley de Proscripción de Pandillas. Por ello, se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio en apoyo de los mismos, podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Se trataría, por tanto, de una persecución imputable a agentes distintos de los estatales, sin que conste que as autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando la persona solicitante no señala en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales alegando falta de confianza.

Por último, y respecto de la posibilidad de dispensar la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se afirma que no concurren ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la mencionada Ley, no considerando favorable la concesión de la protección subsidiaria interesada.

SEGUNDO.- Se argumenta en la demanda la nulidad de la resolución impugnada dado que la recurrente no contó con asistencia jurídica letrada durante los trámites que constituyen la presentación de la solicitud de protección internacional, lo que le produjo indefensión.

En cuanto al fondo del asunto se afirma que el relato de hechos realizado por la recurrente no ha sido debidamente valorado por el Ministerio del Interior, lo que ha llevado a que no se haya aplicado correctamente la normativa citada.

Subsidiariamente se solicita la protección subsidiaria por entender que la situación de peligro que correría la integridad física de la recurrente en caso de retorno a su país de origen es uno e los daños graves recogidos en el art. 10 de la Ley de Asilo.

Subsidiariamente se interesa la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone en la contestación a la demanda y sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida, alegando la ausencia de los requisitos que justifican el reconocimiento del asilo conforme a la Ley 12/2009.

TERCERO.- En la demanda se alega la nulidad de la resolución impugnada al no haber contado la parte actora con asistencia letrada que le pudiera haber ofrecido asesoramiento y solicitar los medios de prueba pertinentes.

Por lo que se refiere a la falta de asistencia letrada, el artículo 16.2 de la Ley 12/2009, de Asilo, dispone que "Para su ejercicio, los solicitantes de protección internacional tendrán derecho a asistencia sanitaria y a asistencia jurídica gratuita, que se extenderá a la formalización de la solicitud y a toda la tramitación del procedimiento, y que se prestará en los términos previstos en la legislación española en esta materia, así como derecho a intérprete en los términos del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000.

La asistencia jurídica referida en el párrafo anterior será preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 21 de la presente ley".

A su vez, el artículo 18 -"Derechos y obligaciones de los solicitantes"- establece que: "1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley, en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: (...)b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete".

De acuerdo con los preceptos citados resulta que salvo en el caso de las solicitudes a que se refiere el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante de la posibilidad de ser asistido mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio estado en caso de carecer de recursos suficientes; debiendo ser esta información comprensible y adecuada, para ser eficaz, permitiendo al interesado asesorarse aun antes de promover la petición de asilo. O dicho en otras palabras, es necesario que no se produzcan situaciones de indefensión al formular la pretensión de protección internacional, impidiendo un enfoque adecuado del caso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2011, referida a la anterior Ley 5/1984, ha señalado que "el solicitante de asilo debe ser informado de manera real y efectiva, esto es, de forma que le resulte comprensible, de que tiene derecho a recibir asistencia jurídica gratuita a lo largo de todo el procedimiento. Ahora bien, este es un derecho del que, una vez debidamente informado, el propio solicitante puede disponer, pues está en su mano decidir si quiere o no ser efectivamente asistido por letrado".

En el caso de autos consta que al folio 3 del expediente administrativo la diligencia de información de derechos con fecha 12 de noviembre de 2019 en la que se le informa del derecho a ser asistido por abogado para formular la petición y durante toda la tramitación del procedimiento, que podrá ser de su elección o facilitado por la Administración, conforme a la normativa de asistencia jurídica gratuita; ofreciendo ambas posibilidades. Esas diligencias obran firmadas por la actora, y las casillas en las que se pide o rechaza la asistencia fue marcada con un aspa la correspondiente al no.

Es más, en la propia información de derechos se menciona expresamente que la asistencia de abogado para la formalización de la solicitud y durante la tramitación del procedimiento será gratuita cuando se carezca de recursos económicos suficientes.

Así pues, hubo una información idónea del derecho a ser asistido por letrado, y que tal derecho fue rechazado explícitamente por la demandante de asilo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- La recurrente fundan su solicitud de asilo en las amenazas recibidas por la Mara 18.

Al respecto es de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, contenida entre otras, en la STS de 3 del 15 de febrero de 2016 (Recurso 2821/2015) en la que se afirmaba que " Pues bien, la Ley de Asilo 12/2009 sigue la línea de la anterior doctrina jurisprudencial recaída en relación con la anterior Ley 5/1984, pues establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las " organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio ", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves ".

[...] Ahora bien, aún sentado que la persecución a cargo de agentes no estatales puede alcanzar el nivel de una persecución protegible que da lugar a la protección internacional, en todo caso, como se indica en la Sentencia de 19 de diciembre de 2008 (RC 4407/2005 ), " esta doctrina general debe ser necesariamente puesta en relación con las específicas circunstancias de cada solicitante de asilo, dado el carácter fuertemente casuístico de esta materia "; pues, ciertamente, incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección.

En definitiva, cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar - al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009 ); que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley ), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual); y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. 8

Pues bien, a juicio de esta Sala, las razones por las que se deniega la protección internacional en el acto recurrido son conformes a derecho. Y ello por entender que la persecución que se alega se produce en el ámbito de delincuencia de las pandillas o maras, no siendo ésta por motivos de los recogidos en la legislación de asilo ni en la Convención de Ginebra. Por otro lado, y como se hace constar en la resolución impugnada, dicha persecución no consta que esté amparada o consentida por las autoridades del país, que han legislado y adoptado iniciativas para combatir esa lacra social, conforme se ha reflejado anteriormente. Se trata, pues, de un fenómeno de inseguridad ciudadana, ajeno a las causas o circunstancias que podrían amparar el asilo o la protección subsidiaria. En definitiva, consideramos que el razonado informe obrante en el expediente no ha sido desvirtuado por la parte recurrente.

En conclusión, la valoración conjunta de las actuaciones y los razonamientos contenidos en la resolución objeto del presente recurso, que no se desvirtúan en el presente procedimiento al no acreditarse la existencia de indicios suficientes de persecución en los términos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que acredite la concesión de la protección internacional solicitada, determinan la adecuación a Derecho de la resolución impugnada, sin que las razones expuestas en la demanda permitan llegar a diferente conclusión.

QUINTO.- Por lo que respecta a la solicitud de protección subsidiaria, para el caso de entender que se interesa subsidiariamente su concesión, las alegaciones realizadas por la recurrente no desvirtúan las fundadas razones en las que se basa la resolución impugnada para denegar la protección internacional.

El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

En el caso de autos la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar la concurrencia de dichos daños, mas allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión.

SEXTO.- Por último se interesa, subsidiariamente, la concesión de residencia por razones humanitarias, respecto de la cual ninguna alegación individualizada se realiza por el recurrente para acreditar la pertinencia de su concesión.

Al respecto, la residencia por razones humanitarias se contempla en los arts. 46 y 37, b) de la Ley 12/2009.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019):

«Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884, RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En el presente caso, por parte del recurrente no se realiza alegación alguna distinta para fundamentar la procedencia de la autorización de residencia por razones humanitarias de las mencionadas para fundamentar la petición de asilo y protección subsidiara, razón por la que procede desestimar esta última pretensión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

SEPTIMO.- Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139.1 LJCA a la parte actora, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el precepto que acabamos de citar, en su apartado 4, establece un límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros.