Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1220/2021 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- Se recurre por D. Eulalio,, de nacionalidad colombiana, la resolución del Ministerio del Interior, dictada por delegación por la Subdirección General de Asilo, de 26 de agosto de 2020, por la que se cuerda denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria.

Se fundamenta la misma en que la petición de protección internacional se justificaba en la extorsión económica de la que era objeto el solicitante por parte de agentes terceros no estatales y que dicha extorsión debe ser entendida como un acto de persecución, desde el punto de vista de la protección internacional, siempre y cuando alcance la gravedad o la reiteración en la vulneración de derechos exigida por los apartados a) y b) del art, 6.1 de la ley 12/2009 y que, en todo caso, el temor fundado de sufrir un acto de persecución solo puede conllevar el reconocimiento del estatuto de refugiado en la medida en que dicha persecución estuviera motivada por alguna de las causas previstas en el art. 7 de la mencionada ley.

Se añadía que, en el caso de autos, la persona solicitante no había alegado poseer características que le individualizaran sobre el resto de los ciudadanos y que pudieran ser indicio de que la extorsión no estaba fundamentada exclusivamente en motivos económicos sino en alguna de las causas de la Convención de Ginebra.

Por otro lado, no constaba que las autoridades colombianas se aquietaran o permanecieran pasivas ante dicho fenómeno, sino que se identificaban grandes esfuerzos para erradicar la extorsión.

Por todo ello se concluía que no había quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el art. 7 de la ley 12/2009, de 30 de octubre, ni que las autoridades públicas colombianas no pudieran o no quisieran proporcionar protección, en el sentido del art. 13 c) y, en consecuencia, no concurrían los requisitos para el reconocimiento del estatuto de refugiado.

Por último, tampoco se deducía la posibilidad de que la persona solicitante sufriese la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identificaba un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen, razón por la que no concurrían ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre.

SEGUNDO.- El recurrente alegó en la entrevista que huyó de Colombia por problemas relacionados con la delincuencia común, habiendo sido amenazado por prestamistas a los que no puede devolver un préstamo concedido llamado "gota a gota". Que dichos hechos ocurrieron en febrero de 2017 en la ciudad de Bogotá y no denunció lo sucedido por miedo a represalias.

Se alega en primer lugar que el recurrente no contó con asistencia letrada a la hora de hacer la entrevista, si bien se reconoce que se le ofreció asistencia letrada al recurrente, pero que éste como era de otro país procedió a rechazarla por temor a tener que abonar posteriormente su minuta.

En segundo lugar, se alega la ausencia de una investigación suficiente sobre los hechos alegados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 9.1 del Reglamento de la Ley de Asilo.

En cuanto al fondo, se manifiesta que se dan los requisitos exigidos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, para la concesión del derecho de asilo y la protección subsidiaria.

Por último, y subsidiariamente se solicita la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.

La Abogacía del Estado, por su parte, se opone en la contestación a la demanda y sostiene la conformidad a derecho de la resolución recurrida, alegando la ausencia de los requisitos que justifican el reconocimiento del asilo conforme a la Ley 12/2009.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la falta de asistencia letrada, el artículo 16.2 de la Ley 12/2009, de Asilo, dispone que "Para su ejercicio, los solicitantes de protección internacional tendrán derecho a asistencia sanitaria y a asistencia jurídica gratuita, que se extenderá a la formalización de la solicitud y a toda la tramitación del procedimiento, y que se prestará en los términos previstos en la legislación española en esta materia, así como derecho a intérprete en los términos del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000.

La asistencia jurídica referida en el párrafo anterior será preceptiva cuando las solicitudes se formalicen de acuerdo al procedimiento señalado en el artículo 21 de la presente ley".

A su vez, el artículo 18 -"Derechos y obligaciones de los solicitantes"- establece que: "1. El solicitante de asilo, presentada la solicitud, tiene en los términos recogidos en la presente Ley , en los artículos 16, 17, 19, 33 y 34, los siguientes derechos: (...)b) a asistencia jurídica gratuita e intérprete".

De acuerdo con los preceptos citados, resulta que, salvo en el caso de las solicitudes a que se refiere el artículo 21 de la Ley, la intervención de letrado no es preceptiva, si bien es necesario informar al solicitante de la posibilidad de ser asistido mediante letrado de su elección, o bien mediante la designación por el propio estado en caso de carecer de recursos suficientes; debiendo ser esta información comprensible y adecuada, para ser eficaz, permitiendo al interesado asesorarse aun antes de promover la petición de asilo. O dicho en otras palabras, es necesario que no se produzcan situaciones de indefensión al formular la pretensión de protección internacional, impidiendo un enfoque adecuado del caso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17 de mayo de 2011, referida a la anterior Ley 5/1984, ha señalado que "el solicitante de asilo debe ser informado de manera real y efectiva, esto es, de forma que le resulte comprensible, de que tiene derecho a recibir asistencia jurídica gratuita a lo largo de todo el procedimiento. Ahora bien, este es un derecho del que, una vez debidamente informado, el propio solicitante puede disponer, pues está en su mano decidir si quiere o no ser efectivamente asistido por letrado".

En el caso de autos, consta que al folio 4 del expediente administrativo la diligencia de información de derechos con fecha 8 de enero de 2020 en la que se le informa del derecho a ser asistido por abogado para formular la petición y durante toda la tramitación del procedimiento, que podrá ser de su elección o facilitado por la Administración, conforme a la normativa de asistencia jurídica gratuita; ofreciendo ambas posibilidades. Esas diligencias obran firmadas por la actora, y las casillas en las que se pide o rechaza la asistencia fue marcada con un aspa la correspondiente al no. Es más, en la diligencia de información de derechos se hace constar claramente que la misma será gratuita para el caso de que el solicitante de asilo carezca de recursos económicos suficientes, lo cual hace decaer la argumentación expuesta en el escrito de demanda sobre el rechazo a la asistencia letrada ofrecida por temor a tener que pagar la minuta por sus servicios.

Así pues, hubo una información idónea del derecho a ser asistido por letrado, y que tal derecho fue rechazado explícitamente por la demandante de asilo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Aprecia también irregularidades en la instrucción del expediente ante la ausencia de investigación de los hechos alegados, como determina el artículo 9.1 RD 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Asilo de 1984.

Para dar respuesta a esta alegación hemos de partir de que fue el ahora recurrente el que presentó la solicitud de protección internacional, y, por tanto, era a él a quién correspondía exponer las razones por las que tenía un temor fundado de persecución o de sufrir daños graves por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual.

En este caso, es de aplicación la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado - que derogó la Ley 5/1984-, la cual, en relación con la prueba sobre la concurrencia de elementos que permiten conceder la protección internacional, hace referencia en su art. 18.2.b) a la obligación de aportar lo antes posible documentación de la que dispongan sobre su "edad, pasado...identidad, nacionalidad o nacionalidades, lugares de anterior residencia, y motivos por los que se solicita la protección". En la misma línea, el art. 4 de la Directiva 2011/95/UE establece que el solicitante debe aportar " lo antes posible todos los elementos necesarios para fundar su solicitud", haciéndose referencia a las "declaraciones del solicitante y a toda la documentación de la que disponga".

Al respecto, en el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado se indica que "corresponderá en primer lugar al propio solicitante comunicar los hechos pertinentes del caso". Esto es, corresponde al recurrente la carga de exponer y aportar el máximo de pruebas de las que disponga y respalden su solicitud. Y, a continuación, se dispone que el examinador debe apreciar la validez de las pruebas y su crédito. Haciéndose también referencia a la dificultad que pueden tener los solicitantes de asilo a la hora de aportar pruebas que respalden su solicitud y a la necesidad de que la Administración adopte una posición activa por tal causa. Así se dice que "aun cuando en principio la carga de la prueba incumbe al solicitante, el deber de averiguar y evaluar todos los hechos pertinentes corresponde a la vez al solicitante y al examinador". Incluso se hace referencia al juego del " beneficio de la duda en determinados casos". Estas pautas, por lo demás, inspiran el art. 4.5 de la Directiva 2011/95/UE y, por lo tanto, deben ser tenidas en cuenta por esta Sala (en este sentido, SAN, 2ª de 26 de junio de 2018 (rec. 328/2017).

Es cierto que, al resolver la solicitud sólo constan tenidos en cuenta los datos aportados en el relato del solicitante, y la documentación presentada, la cual fue valorada por la Administración, que no ha puesto en duda los hechos alegados por el solicitante, por lo que ninguna investigación adicional era necesaria. La razón por la que se ha denegado el asilo es porque esos hechos no quedan bajo el amparo de la protección internacional, puesto que se trata de una amenaza perpetrada por delincuentes comunes y no tolerada por las autoridades colombianas que intentan hacer frente a esta clase de actividades delictivas mediante determinadas medidas legislativas, policiales y judiciales.

En consecuencia, hemos de rechazar que se hubiera producido infracción procedimental alguna que hubiera causado indefensión al solicitante, causante de nulidad.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, el motivo de solicitud de asilo en este caso son las amenazas de las que habría sido víctima el recurrente como consecuencia del impago de un préstamo.

La resolución administrativa impugnada procede a denegar el reconocimiento del derecho de asilo y protección subsidiaria por entender que los hechos relatados por el recurrente no tienen cabida por su naturaleza dentro del ámbito de protección de la Convención de Ginebra de 1951 y de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, y que en ningún momento se alega ser víctima de una persecución motivada por razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado; elementos que no se identifican en este caso

Efectivamente, establece el art. 2 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo que "El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Y añade su art. 3 que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

Por tanto, acierta la resolución impugnada a denegar el derecho de asilo al no concurrir ninguno de los supuestos establecidos en el art. 3 de la referida ley.

SEXTO.- Por lo que respecta a la solicitud de protección subsidiaria, para el caso de entender que se interesa subsidiariamente su concesión, las alegaciones realizadas por la recurrente no desvirtúan las fundadas razones en las que se basa la resolución impugnada para denegar la protección internacional.

El art. 4 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley, y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley."

En el caso de autos, la Sala considera que no ha quedado acreditado la existencia de motivos fundados de la existencia de un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la mencionada ley, máxime cuando no se realiza alegación alguna tendente a acreditar la concurrencia de dichos daños, mas allá de interesar de modo subsidiario tal pretensión.

SEPTIMO.- Por último se interesa, subsidiariamente, la concesión de residencia por razones humanitarias, respecto de la cual ninguna alegación individualizada se realiza por el recurrente para acreditar la pertinencia de su concesión.

Al respecto, la residencia por razones humanitarias se contempla en los arts. 46 y 37, b) de la Ley 12/2009.

Sobre estas autorizaciones de residencia por razones humanitarias ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/2019):

«Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España». Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de «razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria», y, por otra parte, el precepto se remite a «los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración».

De ello podemos deducir:

a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.

b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,

c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a los artículos 125, 126 y 128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).

Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en la STS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884, RC 5805/2017):

"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".

En el presente caso, por parte del recurrente no se realiza alegación alguna distinta para fundamentar la procedencia de la autorización de residencia por razones humanitarias de las mencionadas para fundamentar la petición de asilo y protección subsidiara, razón por la que procede desestimar esta última pretensión.

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso.

OCTAVO.- Las costas se impondrán, con arreglo al artículo 139.1 LJCA a la parte actora, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el precepto que acabamos de citar, en su apartado 4, establece un límite, por todos los conceptos, de 1.000 euros.