Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 937/2021 de 13 de octubre del 2023

PRIMERO.- Son objeto de impugnación en el presente recurso contencioso-administrativo:

1-. la resolución dictada el día 15 de diciembre de 2020 por el Ministro del Interior en el expediente NUM000 que acuerda:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, A Alfredo , nacional de Colombia.".

2-. la resolución dictada el día 14 de diciembre de 2020 por el Ministro del Interior en el expediente NUM001 que acuerda:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, a Esmeralda, nacional de Colombia.".

3-. la resolución dictada el día 14 de diciembre de 2020 por el Ministro del Interior en el expediente NUM002 que acuerda:

"DENEGAR EL DERECHO DE ASILO ASÍ COMO LA PROTECCIÓN SUBSIDIARIA, a Esther, nacional de Colombia.".

Si bien en el escrito de interposición que presentan los interesados se menciona la desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición contra dichas resoluciones, no hay rastro alguno de tales recursos ni en el expediente ni en los autos. En el escrito de interposición formal del recurso, no se mencionan, como tampoco en la demanda.

Las resoluciones se notificaron por correos con acuse de recibo el día 15 de enero de 2021.

Dado que los escritos se presentaron para ante esta Sala en correos el día 10 de mayo de 2021, los recursos estarían claramente interpuestos fuera de plazo.

Ahora bien: no habiéndose efectuado alegación en tal sentido por el Abogado del Estado, la Sala considera que debe entrar a conocer del recurso.

En el expediente administrativo consta lo siguiente:

Presenta su solicitud de protección internacional en Córdoba el día 3 de septiembre de 2020, habiéndose producido su llegada a España el día 25 de febrero de 2020, es decir mas de seis meses año antes.

Dicen llamarse Alfredo, nacido el NUM003 de l.968 en DIRECCION000, Colombia, de nacionalidad colombiana, con pasaporte de la República de Colombia.

Esmeralda nacida en DIRECCION000, Colombia el día NUM004 de l.980, de nacionalidad colombiana, con pasaporte de la República de Colombia.

Esther nacida en Colombia el día NUM005 de 2010, de nacionalidad colombiana, con pasaporte de la República de Colombia.

Aportan documentación.

Se admite a trámite y se comunica al ACNUR el día 3 de septiembre de 2020.

Como causa de persecución alega lo siguiente: el solicitante tenía una tienda de ropa en su ciudad natal, en la que llevaban una vida familiar normal hasta que el 20/03/2019 asesinaron a un hijo de la interesada de diecisiete años de edad. Su muerte fue violenta a causa de varios impactos de bala, siendo el hecho denunciado ante la fiscalía, a la que facilitaron todos los datos que sobre el hijo y sus amigos conocían. Al poco tiempo de poner la denuncia comenzaron a recibir amenazas telefónicas varias veces a la semana, diciéndoles que sabían dónde vivían, que conocían la existencia de su hija pequeña, el colegio al que acudía y otros detalles de su vida personal y familiar. Estas amenazas también fueron puestas en conocimiento de fiscalía que no tomaron ninguna medida y a día de hoy sigue sin esclarecerse ni el asesinato ni las amenazas. Ante el temor de que les causaran un daño irreparable a otro miembro de su familia decidieron huir de su país y buscar protección en España.

El informe de fin de instrucción es negativo.

La Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, prevista en el artículo 23 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, en su reunión celebrada el día 04/12/2020 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), ha examinado, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la citada Ley, el expediente relativo a las solicitudes de protección internacional formuladas el día 03/09/2020, por los ahora actores.

SEGUNDO-. La Constitución dispone que " La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España".

Esa Ley a la que la Constitución remite es hoy la 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, que se aplica en la resolución impugnada. En el artículo 2 se establece:

" El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

Tales requisitos son a tenor de lo dispuesto en los artículos 1 de la Convención y I.2 del Protocolo):

«Q ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

Por otra parte el artículo 3 de la propia Ley 12/2009 (al que se remitía el 2 arriba reproducido) dispone que:

" La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9."

El artículo 6 de la norma pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión por tanto de cualesquiera otros de relevancia menor.

El artículo 7 de la Ley perfila, a su vez, los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Por fin, en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley describen quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.

TERCERO.- En el escrito de demanda, la parte actora alega resumidamente lo siguiente: comienza por recordar los hechos que se encuentran en el origen del recurso, y el contenido de la petición de protección internacional.

Considera erróneas las conclusiones obtenidas por la Administración en la resolución impugnada, porque se dan los requisitos de los artículos 3 y 4 de la ley de Asilo. Alega que:

"Estos grupos, conocidos oficialmente por el gobierno colombiano como Grupos Armados Organizados (GAO), Grupos Delincuenciales Organizados (GDO) o Grupos Armados Organizados Residuales (GAOR) se formaron como consecuencia a la negativa de antiguos miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) al proceso de desmovilización y reincorporación a la vida civil de casi 32.000 combatientes de la organización, buscando el control de las actividades ilícitas, entre ellas, el narcotráfico, que el antiguo grupo paramilitar controlaba en ciertos territorios, reuniéndose en los dos primeros grupos y los en función de la estructura que tienen en que los GAOŽs tienen una estructura con capacidad para delinquir a nivel nacional, en cambio los GDOŽs son grupos que solo tienen capacidad de delinquir en algunas regiones o municipios del país. Los GAORŽs son grupos disidentes de las FARC que no se acogieron al acuerdo de paz firmado en 2016 entre esta guerrilla y el gobierno colombiano, que permitió la desmovilización y reincorporación a la vida civil de más de 7.000 insurgentes, con el objetivo de controlar las actividades ilícitas que la antigua guerrilla tenía en algunos de sus territorios de influencia incluyendo el narcotráfico. Entre sus accionares se encuentra el ataque, la extorsión y el secuestro a la población civil y miembros de la fuerza pública. Mientras que otras de sus actividades obedece al reclutamiento forzado de menores de edad y el impuesto revolucionario, una modalidad extorsiva que busca la intimidación y el desembolso de dinero por parte de comerciantes, empresarios y, en ciertas ocasiones, a compañías y empresas de diversos sectores. El nacimiento de estas agrupaciones paramilitares se dio a finales de 2006, después de que las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) pactaran un proceso de desmovilización durante el mandato del expresidente Álvaro Uribe Vélez, si bien, varios ex_integrantes de este grupo se rearmaron nuevamente constituyéndose en bandas criminales emergentes o neoparamilitares, reclutando nuevos integrantes en los últimos años. Es cierto que la alianza entre Bacrim y guerrilla obedece principalmente a temas relacionados con el narcotráfico y las rutas de envío. La extorsión es otra de las actividades beneficiosas ejecutadas por las bandas emergentes, acosando e intimidando a comerciantes, empresarios y algunas empresas de diversos sectores, también representa una problemática para los sectores industriales.

Concurren los requisitos previstos en los artículos 3, y 4 de la ley 12/2009.

El Abogado del Estado pone de relieve lo siguiente: en este caso no se dan las circunstancias para que se le pueda conceder el asilo a la recurrente, pues el mismo no es perseguido por ninguna de las causas previstas en la normativa del asilo, como es la raza, religión, nacionalidad, opinión o pertenencia a grupo social. No estamos ante una persecución de las previstas en la normativa del asilo sino una serie de actos que podrían calificarse como delincuenciales que se deben residenciar dentro de la denominada como delincuencia común.

Tras recordar la jurisprudencia de esta Sala en la materia añade que la persecución, además, no tiene lugar por un agente de los previstos en el artículo 13 de la Ley 12/2009, por lo que tampoco se cumple este requisito, correspondiendo en todo caso a las autoridades colombianas la protección adecuada a este caso. Es presupuesto para que se reconozca el derecho al asilo que en el país de origen se adopte una actitud pasiva de cara a la protección de sus ciudadanos, lo cual no es el caso ya que, como se expone en la resolución recurrida, en Colombia se han adoptado medidas personales y materiales para proteger, asistir, atender y reparar integralmente a las víctimas de bandas y organizaciones criminales.

La protección le corresponde al Estado colombiano, quien como dice la resolución recurrida, ha mostrado una actitud activa adoptando medidas de diferente índole para la lucha contra este tipo de comportamientos.

No concurren los requisitos que la ley exige para la protección subsidiaria.

CUARTO-. El sistema europeo común de asilo, que se basa en la plena y total aplicación de la Convención de Ginebra y en la garantía de que ninguna persona sea repatriada a un país en el que sufra persecución, según se estipula en el artículo 78 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y en el artículo 18 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se desarrolla, esencialmente, en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida.

El artículo 4 de la mencionada Directiva 2004/83/CE, de 29 de abril de 2004, en su apartado 3, determina la obligación de los Estados miembros de evaluar las solicitudes de protección internacional de asilo, en los siguientes términos:

"3. La evaluación de una solicitud de protección internacional se efectuará de manera individual e implicará que se tengan en cuenta:

a) todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, incluidas la legislación y la reglamentación del país de origen y el modo en que se aplican;

b) las declaraciones y la documentación pertinentes presentadas por el solicitante, incluida la información sobre si el solicitante ha sufrido o puede sufrir persecución o daños graves;

c) la situación particular y las circunstancias personales del solicitante, incluidos factores tales como su pasado, sexo y edad, con el fin de evaluar si, dadas las circunstancias personales del solicitante, los actos a los cuales se haya visto o podría verse expuesto puedan constituir persecución o daños graves;

d) si las actividades en que haya participado el solicitante desde que dejó su país de origen obedecieron al único o principal propósito de crear las condiciones necesarias para presentar una solicitud de protección internacional, con el fin de evaluar si tales actividades expondrán al solicitante a persecución o daños graves en caso de que volviera a dicho país;

e) si sería razonable esperar que el solicitante se acogiese a la protección de otro país del que pudiese reclamar la ciudadanía. ".

Y el artículo 10 de la referida Directiva establece criterios respecto de la valoración de los motivos de persecución aducidos, en los siguientes términos:

« 1. Al valorar los motivos de persecución, los Estados miembros tendrán en cuenta los siguientes elementos:

a) el concepto de raza comprenderá, en particular, consideraciones de color, origen o pertenencia a un determinado grupo étnico;

b) el concepto de religión comprenderá, en particular, la profesión de creencias teístas, no teístas y ateas, la participación o la abstención de participar en cultos formales en privado o en público, ya sea individualmente o en comunidad, así como otros actos o expresiones de opinión de carácter religioso, o formas de conducta personal o comunitaria basadas en cualquier creencia religiosa u ordenadas por ésta;

c) el concepto de nacionalidad no se limitará a la ciudadanía o a su falta, sino que comprenderá, en particular, la pertenencia a un grupo determinado por su identidad cultural, étnica o lingüística, sus orígenes geográficos o políticos comunes o su relación con la población de otro Estado;

d) se considerará que un grupo constituye un determinado grupo social si, en particular:

- los miembros de dicho grupo comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y

- dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea.

En función de las circunstancias imperantes en el país de origen, podría incluirse en el concepto de grupo social determinado un grupo basado en una característica común de orientación sexual. No podrá entenderse la orientación sexual en un sentido que comporte actos considerados delictivos por la legislación nacional de los Estados miembros. Podrían tenerse en cuenta aspectos relacionados con el sexo de la persona, sin que ellos por sí solos puedan dar lugar a la presunción de aplicabilidad del presente artículo;

e) el concepto de opiniones políticas comprenderá, en particular, la profesión de una opinión, idea o creencia sobre un asunto relacionado con los agentes potenciales de persecución mencionados en el artículo 6 y con sus políticas o métodos, independientemente de que el solicitante haya o no obrado de acuerdo con tal opinión, idea o creencia.

2. En la valoración de si un solicitante tiene fundados temores a ser perseguido será indiferente el hecho de que posea realmente la característica racial, religiosa, nacional, social o política que suscita la acción persecutoria, a condición de que el agente de persecución atribuya al solicitante tal característica. ».

Como se recordó en el fundamento jurídico segundo, el artículo 13.4 de la Constitución española reconoce el derecho de asilo como derecho de configuración legal, al disponer que « la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España», cuya regulación debe ser aplicada e interpretada de conformidad con los Tratados internacionales ratificados por España en esta materia.

QUINTO-. Entrando a conocer del fondo del asunto, con base en las consideraciones legales expuestas en el fundamento jurídico segundo, y vistos los concretos hechos y pruebas practicadas en este recurso, la Sala considera que el mismo no puede prosperar.

De la documentación obrante en el expediente no resulta acreditado, ni aun de forma indiciaria, que los solicitantes de asilo hayan sufrido persecución personal e individualizada en su país por alguno de los motivos previstos en la Convención de Ginebra de 1951.

La valoración a efectuar en este contexto jurídico de la situación de Colombia es válida para el conjunto de la región, con situaciones todavía más graves como es el caso de Brasil o Venezuela

Si se entendiera, lo que no es el caso, acreditada la existencia de una genérica situación de conflicto en el país de origen de los solicitantes, tal circunstancia debería ponerse en conexión con la situación personal del mismo, ya que en caso contrario el clima general de inseguridad permitiría a todos los habitantes o residentes en ese país acogerse a la protección internacional, con independencia de su concreta situación de hecho y de las alternativas existentes. Esta es la conclusión que cabe alcanzar a la vista de la reiterada doctrina establecida por el Tribunal Supremo al respecto (baste citar, por todas, la STS de 31 de octubre de 2014).

Como razona la Administración " De acuerdo con sus alegaciones, la persona solicitante fundamenta la petición de protección internacional en el clima de violencia e inseguridad ciudadana en Colombia. Sobre este punto, la información de país consultada señala efectivamente que en ese país actúan grupos delincuenciales con fines criminales que pueden actuar conjuntamente o estar vinculados con mafias de narcotráfico. Dicho esto, aunque el contexto social del país de origen es un elemento objetivo a tener en cuenta, no es el único, de modo que no cabe su valoración aislada y debe ser ponderado con el elemento subjetivo del relato, por lo que se concluye la insuficiencia de una genérica invocación de la situación de inseguridad o falta de respeto a los derechos fundamentales que atraviesa el país de origen para la estimación de su solicitud. Así, a tenor de lo relatado por la persona solicitante, actos de persecución de los que habría sido víctima se enmarcarían en el ámbito de la delincuencia común sin que estuvieran relacionados con alguno de los motivos de persecución previstos en la normativa de asilo, situándose en un ámbito ajeno al mismo, por lo que no cabe entender respecto de su persona que concurren los requisitos para el reconocimiento de la protección solicitada. En línea con el Tribunal Supremo, la Audiencia Nacional ha señalado que el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y con desconexión de las circunstancias particulares del actor y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo, pues, en caso contrario, este debería concederse a todos las personas que provinieran de dicho país (ver, por ejemplo, SAN n. rec. 671/2018 y 951/2018, ambas de 17 de septiembre de 2019 ). Por todo ello, se entiende que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a un grupo social determinado. En consecuencia, no concurre el requisito previsto en el art. 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , por lo que se valora de forma desfavorable el reconocimiento del estatuto de refugiado."

Las acciones descritas se identifican con actuaciones de naturaleza delictiva procedentes de una banda organizada. Los agentes perseguidores deben ser considerados, en consecuencia, agentes terceros en la comisión de acciones delictivas y no componentes de las autoridades del país.

A este respecto, tanto el artículo 13 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, como el artículo 6 de la Directiva 2011/95/LIE, de 13 de diciembre, determinan que podrán ser agentes de persecución individuos u organizaciones no estatales si puede demostrarse que el Estado o los partidos y organizaciones que controlan el Estado no pueden o no quieren proporcionar la protección contra la persecución o daños graves. Siendo el Estado colombiano el competente para conocer la situación alegada, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos armados organizados. Por el contrario, los poderes públicos destinan cuantiosos recursos humanos y materiales para la persecución y el enjuiciamiento de los responsables, estableciendo diversos cauces para que los ciudadanos soliciten protección a las autoridades. No se puede afirmar, en consecuencia, que el Estado colombiano no pueda o no quiera ofrecer protección a las víctimas de la acción criminal, como exige el art. 13 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, para que un agente tercero no estatal pueda constituir un agente de persecución.

No cabe, en consecuencia, con todo lo expuesto, apreciar la concurrencia en los recurrentes de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiarios de la protección internacional derivada del derecho asilo.

SEXTO-. Se solicita la protección subsidiaria, en el escrito de demanda.

El artículo 4 de la Ley 12/2009, establece:

" El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ."

No existe en la demanda descripción de hechos, ni menos aún prueba ya sea indiciaria, sobre la concurrencia de circunstancias que justificasen la Protección Subsidiaria.

SÉPTIMO-. En virtud de lo dispuesto en el artículo139 LRLCA, en la redacción posterior a la reforma operada por la ley 37/2011, procede efectuar condena al pago de las costas procesales a la parte actora, que ha visto íntegramente desestimado su recurso. Y haciendo uso de la facultad prevista en el número tercero del precepto citado, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas en el recurso, se fija en 1.000 euros la cantidad máxima que, por todos los conceptos, puede alcanzar la fijación de las costas procesales.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,