Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1680/2021 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO: El acto recurrido es la resolución del Ministerio del Interior de 15 de junio de 2021 (expediente NUM001) por la que se le deniega a la recurrente, nacional de Colombia la solicitud de derecho de asilo y la protección subsidiaria presentada el 21 de septiembre de 2020 tras su llegada a España el 18 de mayo de 2019.

En la entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan su solicitud relató que tenían un negocio de distribución de dulces y cacharrería y vivían cómodamente en noviembre de 2018 miembros de las Autodefensas Gaitanistas de Colombia les enviaron un panfleto diciendo que tenían que abandonar el departamento de Quindio y lo reiteraron el 20 de diciembre de 2018 advirtiendo que si no lo realizaban serían objetivo militar. El 3 de enero realizó su esposo una denuncia en la Fiscalía, limitándose la policía a realizar una visita en su casa. A los dos días de denunciar recibieron una llamada exigiendo una suma de dinero de 20 millones de pesos, a la que no podían hacer frente tomando la decisión de salir de Colombia, para lo cual tuvieron que vender el coche y el negocio y otros enseres.

La resolución recurrida, señala que los hechos alegados por la interesada no son susceptibles de ser objeto de protección internacional ya que no guardan relación alguna con las causas de persecución que pueden implicar una necesidad de protección internacional recogidos en los arts. 3 y 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria. Así los temores alegados por la interesada no guardan relación con los motivos de protección susceptibles de ser amparados por la figura del asilo, que son aquellos relacionados con la raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas del eventual solicitante. No consta que la persona solicitante tenga un perfil de activista social y/o líder comunitario en su municipio de residencia. Las acciones de naturaleza delictiva descritas por ellos se inscriben en un entorno de delincuencia y peligrosidad, que, a pesar de su gran alcance, tienen como finalidad obtener un beneficio económico y mantener el control de las diferentes zonas donde tienen su área de dominio. Tampoco hay motivos por los que teniendo en cuenta las concretas alegaciones del interesado y la situación del país de origen, Colombia, sea de aplicación en este caso la protección subsidiaria recogida en el art. 4 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria ya que del relato de la persona solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos inhumanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen.

La parte recurrente en el escrito de demanda señala que ha quedado acreditado con su relato fáctico detallado, así como de la documental que se ha visto obligada a abandonar su país y su lugar de residencia por motivo de la violencia, la inseguridad y en particular por las circunstancias generadas por las amenazas a la que está siendo sometida ella y su familia por un agente perseguidor que le ha llevado a salir de Colombia y venir a España a refugiarse. Considera que cumple con los requisitos necesarios para la concesión de la protección internacional solicitada, pues la persecución a cargo de estos agentes no estatales alcanza el nivel de una persecución protegible por el Art. 1 a) de la Convención de Ginebra. De forma subsidiaria solicita se le conceda protección subsidiaria conforme al artículo 4 y 10 ley de asilo ya que existen motivos fundados para creer que, si regresa a Colombia, se vería en peligro ante la situación de violencia y extorsión que vive su país. En el caso de que se considere que la denegación de protección internacional es ajustada a Derecho, hay razones justificadas que, por lo menos, deben obligar a la Administración a conceder una autorización de permanencia por razones humanitarias pues se viera obligada a volver y a continuar viviendo en situación de víctimas de su país de desplazamiento forzoso respecto de su entorno y lugar de residencia habitual en su país y su situación de sentirse amenazada se agravaría de manera inmediata.

El Abogado del Estado se opone a la estimación del recurso compartiendo los argumentos de la resolución recurrida.

SEGUNDO: En el derecho español la Ley 12/2009 tiene por objeto regular la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria (artículo 1). Esa protección internacional consiste, en ambos casos, en la no devolución, ni expulsión de las personas a quienes se les haya reconocido y además, en todo caso, la autorización de residencia y trabajo permanente, el acceso a los servicios públicos de empleo, a la educación, a la asistencia sanitaria, a la vivienda, a los servicios sociales, libre circulación en las mismas condiciones que los españoles, pudiéndose establecer servicios complementarios de ayudas ( artículo 5 y 36 de la Ley 12/2009). En el caso de que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 de la Ley 12/2009 que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia en España conforme a lo previsto en la normativa de extranjería o por situación de especial vulnerabilidad.

Procede examinar si concurren los presupuestos otorgar algunos de estos tipos de protección.

TERCERO: El derecho de asilo se concede a los que se les reconoce la condición de refugiado. La condición de refugiado se reconoce conforme al artículo 3 de la ley 12/2009 a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad o apátridas y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país. Además, se requiere que no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2016 (recurso 2821/2015) cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar al nivel indiciario requerido en esta materia que concurren estas 3 condiciones 1) que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009; 2) que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; 3) que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos. En este caso, como señala la resolución recurrida no concurren estos presupuestos:

1. Los hechos narrados no reflejan la presencia de una persecución o riesgo de padecerla, por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, de género, ni por pertenencia a grupo social ni por razón de su orientación sexual. En efecto los grupos armados denominados por las autoridades Colombianas NGA (Nuevos Grupos Armados) que no se quisieron acoger al proceso de paz entre el Gobierno y la guerrilla de las FARC que finalizó con el acuerdo de paz de 24 de noviembre de 2016 siguen actuando en Colombia siendo los principales grupos armados las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (AGC), también denominado Clan del Golfo, Clan Úsuga o Los Urabeños y con menor presencia los Rastrojos, los Puntilleros, los Pancheca o la Oficina del Valle Aburrá (OVA). Ahora bien, la resolución recurrida señala que no tiene fines propiamente políticos, sino que sus fines principales son los negocios y actividades ilegales como narcotráfico, extorsión, apropiación de rentas provenientes de recursos naturales o prestación de servicios de seguridad ilegales a grupos vinculados con el narcotráfico y las mafias. Tampoco la parte recurrente tiene un perfil de activista político-social y/o líder comunitario en el municipio donde residían.

2. En cualquier caso, la solicitud está basada en alegaciones de persecución por parte de agentes distintos de las autoridades de su país de origen, sin que del expediente ni de la información disponible sobre el mismo se deduzca que estas autoridades hayan promovido, tolerado o autorizado los hechos alegados o hayan permanecido inactivas ante los mismos. Este dato por sí solo impide que se pueda conceder asilo ya que incluso en los casos en que se advierte la existencia de actos de persecución imputables a agentes distintos de los estatales, el dato relevante para dar lugar a la concesión de la protección internacional es si puede considerarse suficientemente acreditada una situación de aquietamiento, pasividad, desidia o impotencia de las autoridades de su país a la hora de investigar los hechos y otorgarle protección. En este caso, la información de país de origen muestra que las autoridades de ese país no son indiferentes ante la actuación de estos grupos de delincuentes armados organizados. Por el contrario, el Gobierno de Colombia ha desarrollado, aunque no sea con total éxito medidas específicas para combatir a estos grupos.

3. Por otra parte, se estima que la solicitante no tenía necesidad de abandonar su país ya que pudo trasladarse a otra región más alejada del entorno en el que en ese momento había problemas, donde hubiera podido vivir sin riesgo alguno para su vida o su seguridad.

CUARTO: No acreditado que concurran los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo, procede examinar si concurren los presupuestos para otorgar la protección subsidiaria.

El derecho a la protección subsidiaria, se reconoce conforme al artículo 4 Ley 12/2009, a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009: a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

Descartada, la concurrencia de las circunstancias contempladas en las letras a) y b) procede examinar si concurren las circunstancias previstas en la letra c). Las amenazas graves contra la vida o contra la integridad previstas en el apartado c) aparecen indisolublemente unidas en el precepto citado a situaciones de violencia indiscriminada en determinadas situaciones de conflicto interno/internacional, teniendo en cuenta la definición de conflicto armado interno realizado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (sentencia de 30 de enero de 2014, asunto C.285/12) que considera necesario que concurran dos elementos: 1) que haya uno o más grupos armados involucrados, ya estén involucradas las tropas regulares de un Estado o no 2) que exista un enfrentamiento entre esos grupos armados.

El informe de la EUAA (European Union Agency for Asylum) referido a Colombia de diciembre de 2022 se remite en el apartado 5 al informe de Indepaz de noviembre de 2022 sobre grupos armados ilegales en Colombia del que se deduce que en determinadas zonas de Colombia existen conflictos armados pero también que esa situación de violencia no se extiende a la totalidad del territorio del país. Este último dato es muy relevante dado que el derecho a recibir protección subsidiaria solo puede concederse si el solicitante de protección internacional no puede obtener protección interna en otra parte del país a donde puede viajar con seguridad, ser admitido en ella y es razonable esperar que se establezca allí (artículo 8 Directiva de reconocimiento de protección internacional 2011/95).

En este caso no se ha acreditado que la solicitante de asilo no pueda obtener esa protección efectiva en Colombia mediante el desplazamiento interno. Por tanto, no consta acreditado que concurran los presupuestos para reconocer el derecho a la protección subsidiaria.

QUINTO: En el caso que no se reúnan los requisitos para obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria se prevé en el artículo 46 la Ley 12/2009 reguladora de asilo y protección subsidiaria (LAPS) que se pueda conceder por razones humanitarias distintas de la protección subsidiaria una autorización de permanencia temporal en España. Este artículo establece lo siguiente:

1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.

2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.

3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) a la que se remite y completa la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) establecen que conforme a ese artículo la autorización de permanencia provisional en España por razones humanitarias puede hacerse por dos vías: El régimen general a que se refiere el artículo 46.3 de la Ley de asilo o por el régimen específico en el marco de la Ley de asilo previsto en el artículo 46.1 de la Ley de asilo. Los requisitos, y potestades de actuación de oficio de la Administración y del órgano judicial son distintos y son los siguientes:

A) El régimen general previsto en el artículo 46.3 LAPS.

Es aplicable a toda persona solicitante de protección internacional en España por razones humanitarias distintas de las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019).

- Se requiere una previa o principal solicitud ante el Ministerio del Interior de protección internacional y además que el interesado específicamente de forma subsidiaria realice ante el Ministerio del Interior una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias.

- Las razones humanitarias tienen que ser distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Es decir, no se pueden alegar como razones humanitarias el riesgo real de sufrir si regresan a su país de origen alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley de 12/2009 de asilo (condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante, las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la normativa vigente en materia de extranjería. Se remite por tanto a los supuestos tasados previstos en el artículo 126 del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2020 (RLOEX) que regula la "autorización de residencia temporal por razones humanitarias" y que son exclusivamente 3: 1) a los extranjeros víctimas de determinados delitos (delitos contra los derechos de los trabajadores - artículos 311 al 315 del Código Penal o denegación de prestaciones a las que tienen derecho- artículos 511 y 512 CP- siempre que concurra la agravante de comisión por motivos racistas o delitos por conductas violentas ejercidas en el entorno familiar) y haya recaído resolución judicial finalizadora del procedimiento; 2) enfermedad sobrevenida grave que requiera asistencia sanitaria especializada no accesible en el país de origen; 3) extranjeros que acrediten que su traslado a su país implica un peligro para su seguridad, o la de su familia y que reúnen los demás requisitos para obtener una autorización.

B) El régimen específico previsto en el artículo 46.1 LAPS.

Es aplicable a personas solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad. En estos casos tal como precisa la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019)

- Se requiere una previa y principal solicitud de protección internacional, pero a diferencia del caso anterior no es necesario además una solicitud subsidiaria especifica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, ya que el legislador en el artículo 46.2 impone de oficio a la Administración y sin esperar la alegación de concretas razones la obligación proactiva de adoptar las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado.

- La respuesta de la Administración debe enmarcarse en la situación de vulnerabilidad. El concepto de vulnerabilidad como señala la STS de 3 de marzo de 2020 (recurso 868/2019) no es concepto cerrado o acotado ni son supuestos tasados como los previstos en el artículo 126 del Reglamento de extranjería, sino que por lo menos incluye menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física, o sexual o víctimas de seres humanos.

- El órgano judicial puede proceder a la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias por considerar a los recurrentes personas vulnerables, aun cuando no se haya planteado ni en la solicitud ni en la demanda, siendo adecuado hacer uso de la facultad prevista en el artículo 33.2 de la Ley 29/98.

En este caso concreto la parte actora solo formuló en vía administrativa una solicitud de protección internacional (asilo y protección subsidiaria) pero no formuló además una solicitud de autorización de residencia temporal por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria. Por tanto la Administración no estaba obligada a dar respuesta en la resolución administrativa ya que como hemos señalado la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia de 3 de marzo de 2020 (casación 868/19), con cita en la previa núm. 791/19 ( casación 5805/17) y reiterada en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022) con base a la normativa aplicable viene a exigir que, junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria, exista una solicitud específica y diferenciada a la Administración (no en la demanda) de estancia en España por motivos humanitarios para que el Ministerio del interior esté obligado a dar respuesta y el órgano jurisdiccional pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria de autorización de residencia por razones humanitarias.

Solo en supuestos de evidente vulnerabilidad subjetiva, constatada en el expediente (aunque no exista petición expresa) por razones distintas a las señaladas en el Estatuto de protección subsidiaria, la Administración o en su caso este órgano judicial de oficio ( artículo 33.2 Ley 29/98) sin previa petición de parte puede autorizar la permanencia en España.

En este caso concreto procede desestimar su solicitud dado que la parte actora ha solicitado por primera vez en el escrito de demanda una autorización de residencia por razones humanitarias. Por tanto al no existir una solicitud al Ministerio del interior específica y diferenciada junto con la petición de asilo y protección subsidiaria, la Administración ha actuado conforme a derecho al no pronunciarse sobre esta solicitud y no constatarse en el expediente ninguna situación de evidente vulnerabilidad subjetiva y que este órgano judicial tampoco aprecia.

SEXTO: Conforme a lo razonado procede desestimar el recurso.

Por lo que se refiere a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede la expresa imposición de las causadas en esta instancia a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 1.500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos, más el IVA que, en su caso, corresponda."

Respecto a la condena en costas al beneficiario de justicia gratuita, el artículo 36 de la Ley de asistencia jurídica gratuita, dispone que el beneficiario de justicia gratuita que fuera condenado en costas: "...quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil".