Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2315/2021 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones de 24 -3- y de 25 -2- de agosto de 2021, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que denegaron a los interesados el derecho de asilo así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada referida a la solicitante principal -las de los hijos se remiten a ella- se relacionan sus principales alegaciones, en el sentido de que "dos de sus hijos han tenido problemas de salud. Uno de sus hijos ha tenido problemas intestinales, a causa de que cuando iba a la escuela no le dejaban ir al servicio y una de sus hijas ha tenido problemas de salud en la garganta y a la hora de hablar, aplicándola una invalidez", añadiendo que "ha tenido muchos problemas a nivel educativo con el profesorado y con los organismos públicos por las necesidades que tenían sus hijos, las cuales no atendían debidamente" y que "ha sido profesora de educación especial, por lo que se ha dedicado a tratar a personas con trastornos mentales, teniendo también problemas laborales por los programas educativos que desempeñaba, llegando a tener que cambiar en varias ocasiones de trabajo, que ha hecho que cada vez haya tenido menos ingresos. En los últimos años le correspondían una serie de ayudas estatales, las cuales las autoridades han demorado por burocracia, no recibiendo ningún tipo de prestación y ayuda económica. A su hija la aconsejaron que sería conveniente que se trasladara a residir a un lugar más cálido, decidiendo venir a España, porque habían estado antes y vieron que el clima podría ser el ideal para su hija. Quisieron vender su vivienda, pero las autoridades se lo negaron por ser una familia numerosa, siendo los hijos también propietarios. Por ello disponen de menos ahorros en España", precisando que, en suma, "El motivo por el que solicitan protección internacional es por falta de ayudas estatales del gobierno ruso por ser una familia numerosa y por tener un hijo con discapacidad; por el maltrato que han sufrido sus hijos en el colegio y el maltrato que ha sufrido ella en el trabajo. Indican que el motivo final por el que han decidido cambiar de país es que su hija necesita estar en un clima más cálido".

Tras relacionar la documentación obrante en el expediente, se considera "que los motivos alegados en la presente petición no tienen cabida, por su propia naturaleza, en ninguno de los supuestos previstos" para conceder protección internacional, exponiendo diversas razones al respecto, sin que tampoco proceda conceder la protección subsidiaria.

En la demanda se pretende que se declare la nulidad de las resoluciones impugnadas y se conceda el derecho de asilo, en su defecto, la protección subsidiaria o, subsidiariamente, se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias, reiterando el relato efectuado ante la Administración y los documentos aportados, para, tras invocar la normativa que se entiende aplicable, advertir de que las amenazas y discriminaciones padecidas son proferidas por agentes no estatales, sin que las autoridades del país otorguen amparo, señalando la vulneración de los derechos humanos en el país de origen, lo que conduciría a la concesión de la protección subsidiaria.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo, debiendo igualmente desestimarse las pretensiones subsidiarias.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, que es lo que sucede en el presente caso.

En efecto, en el supuesto de autos se han alegado unas circunstancias que, al margen de su acreditación, no tienen cabida en ninguno de los motivos recogidos en la Ley 12/2009, siendo relevante a este respecto la narración de la demandante principal realizada en la "entrevista para determinar los hechos relevantes que motivan la solicitud", aludiendo a problemas de salud y educativos de alguno de sus hijos, así como a malos tratos sufridos por ellos y por la declarante, tratándose de hechos que, según se ha dicho, no tienen encaje o, siquiera, conexión alguna con los motivos de protección internacional reseñados, sin que para la concesión de este tipo de protección baste el mero temor fundado a ser perseguido, sino que se requiere, además, que obedezca a alguno de aquellos motivos, lo que aquí no se aprecia.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

TERCERO.- Con respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias señaladas, habida cuenta, en concreto, y en cuanto al supuesto recogido en la letra c) del artículo 10, de que no cabe considerar que en Rusia exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto internacional, pues, pese a que no puede ignorarse la guerra que dicho país ha trabado con Ucrania, ni siquiera se ha hecho constar que el lugar de residencia en el país de origen fuera próximo a la frontera con este último país o se hallara en un lugar donde se produce una violencia indiscriminada debida al conflicto.

Por lo que también ha de denegarse la concesión de la protección subsidiaria.

CUARTO.- Queda por analizar la pretensión de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias, que, aunque ausente de una argumentación que la apoye, merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por los recurrentes, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 -2- (asuntos MŽBodj, C-542/13; y Abdida, C-562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene, como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente de la concesión del asilo y protección subsidiaria, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), "se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO