Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Sexta, Rec. 832/2021 de 13 de febrero del 2024

PRIMERO.- El recurrente interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución 25 de septiembre de 2020 del Ministro del Interior, Comisión Interministerial de Asilo y Refugio denegando la protección internacional.

Ante la Administración el interesado, nacional de Ghana, solicitó la protección por su condición de homosexual. Dijo que En su país vivía con sus padres y una hermana. Con el paso de los años se dio cuenta de su orientación sexual y se lo dijo a su madre que le respondió que tenía el demonio en su interior. Decidió no contar a nadie su orientación sexual pues causaría deshonra a su familia pues eran muy religiosos.

En su país la comunidad LGTBI es rechazada y penada por la ley. El 24 de abril de 2015 inicia una relación secreta con un chico llamado Benjamín. El sábado 3 de noviembre de 2018 estaban en la playa y mantuvieron relaciones íntimas, siendo vistos por una persona que les amenazó con contarlo. También relata que hace dos años, cuando paseaba con un amigo de la mano fue agredido fracturándole la nariz además de varios traumatismos y cortes en brazo y cadera. Relata otro suceso de un chico llamado Carmelo al que agredieron, por sospechar que era homosexual hasta causarle la muerte. Por el incidente en la playa algunas personas le dijeron que querían matarlo. Llamó a su madre, que le cuenta que estaba decepcionada por su comportamiento, recriminándole que debió reprimir sus emociones y que varias personas de su comunidad habían estado en la casa buscándole para darle un escarmiento. Su amigo le sugiere irse de Ghana, su hermano podría sacarle oculto entre la mercancía que transportaba a cambio de dinero. Le entregó a Damaso 400 cedis y el 7 de noviembre de 2018 de madrugada el conductor del camión le recogió y le escondió entre la mercancía y tras varias horas de trayecto le dejaron en un lugar deshabitado indicándole que permaneciera allí hasta que volvieran por él. El conductor volvió en un coche con otra persona diciéndole que le ayudaría hasta llegar a a la ciudad de Laghouat en Argelia. Fueron andando con una persona llamada Donato hasta la ciudad de Oujda en Marruecos, a la que llega el día 19 del mismo mes. Donato le dice que busque dinero para salir del país y logró un empleo, hasta que consiguió tener cantidad suficiente para embarcar en una patera. El 27 de noviembre se embarcó en una patera en otra ciudad de Marruecos hasta que fue rescatado en el mar y trasladado a Málaga. Dijo que tiene miedo de volver a su país porque lo matarían.

SEGUNDO.- El escrito de demanda reitera las razones invocadas por el interesado ante la Administración, y además añade que la resolución impugnada hace unas afirmaciones sobre una solicitud previa de la que no hay constancia en el expediente.

Recordemos que el artículo 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que «[E]l derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967 [...]».

Continúa el artículo 3 diciendo que «[L]a condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9 [...]».

Esta previsión se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. La regulación comunitaria, sobre este punto, tiene un importante precedente en las «Veinte directrices sobre el retorno forzoso», acordadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 sobre la «adopción de la orden de expulsión» y a las que se refiere en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

TERCERO.- Como advertíamos al principio, la demanda constituye sustancialmente una reiteración de lo expuesto ante la Administración.

A pesar de que no cuestionamos la sexualidad de quien recurre y los problemas de orden social que le haya podido ocasionar en su país de origen, no podemos olvidar que la efectiva persecución de la homosexualidad en un país ha de ponerse en relación con la concreta situación personal del solicitante, pues en caso contrario, bastaría una mera alegación de homosexualidad por parte de cualquier ciudadano procedente de un país en el que las prácticas homosexuales fueran efectivamente perseguidas para obtener, automáticamente, la protección internacional (en este sentido, SAN de 17 de octubre de 2017, citada por la 20 de diciembre de 2023, recurso 1662/2021).

No obstante, que sea exigible al solicitante de protección una prueba plena de haber sufrido persecución por tal motivo, pero sí, al menos, la concurrencia de unos mínimos indicios acreditativos de la veracidad de su relato, el cual, asimismo, debe alcanzar un grado razonable y suficiente de consistencia y estar dotado intrínsecamente de coherencia.

En este sentido no podemos obviar la información que facilita la resolución impugnada respecto de la discriminación por razón de sexo en su país de origen, « [S]egún afirma Human Rights Watch en su informe sobre violencia y rechazo de personas LGBT, en Ghana se producen casos de exclusión en educación y empleo y situaciones de abuso por parte de la sociedad ghanesa. Se reportan casos de rechazo y miedo a acudir a las autoridades para denunciar estos actos de discriminación o de abusos, por quedar estigmatizadas ante la sociedad y, especialmente en el ámbito familiar, debido a fuertes creencias religiosas, que impiden en muchos casos aceptar la despenalización de la conducta del mismo sexo o para garantizar la igualdad y la no discriminación sobre la base de la orientación sexual y la identidad de género.

A pesar de ello, no se han informado casos de violencia policial o gubernamental contra las personas LGBTI según se indica en las fuentes consultadas. El informe de derechos humanos de la División de Estadística de los Estados Unidos para 2018 y 2019 y el último informa del Ministerio del Interior de Reino Unido, de 2020, señalan que no hubo informes de adultos procesados o condenados por relaciones sexuales consentidas entre personas del mismo sexo conducta sexual.

Aunque las leyes del país criminalizan las relaciones sexuales consentidas entre hombres (sección 104 1 b) de su Criminal Offences Act, se trata de una norma de origen colonial que rara vez se hace cumplir, y a diferencia de países vecinos, Ghana no ha tomado medidas en los últimos años para endurecer sanciones contra las relaciones sexuales consensuadas del mismo sexo o para penalizar expresamente las relaciones sexuales entre mujeres.

La Comission on Human Rights and Administrative Justice, creada al amparo del art. 216 y 218 de la Constitución de la República de Ghana que asume las funciones de investigar las denuncias por violación de derechos humanos, investigación de las actuaciones policiales e incluye la implementación de un sistema de quejas en línea de denuncias por discriminación incluyendo las que tienen por fundamento la orientación sexual o de género. La labor que realiza esta Comisión no es todavía suficientemente conocida y queda mucho por avanzar; además se están realizando diversas acciones en camino a situar al país, y a la sociedad ghanesa en general, hacia una tolerancia con las personas LGBTI; existen grupos como Solace Brothers Foundation, grupo de defensores de la comunidad lesbiana, gay, bisexual y transexual del país, que luchan porque se respeten los derechos humanos de todas las personas en Ghana, especialmente la comunidad LGBT, ofreciendo asistencia legal y psicológica en caso de sufrir algún tipo de amenaza por su orientación sexual es un país que se ha comprometido a proporcionar igual protección de la ley contra la violencia y discriminación a todas las personas, incluidas las personas LGBTI, bajo la Mecanismo de Examen Periódico Universal de las Naciones Unidas, mecanismo del Consejo de Derechos Humanos (CDH) de Naciones Unidas para revisar cada cuatro años y medio la situación de esos derechos en todos y cada uno de los 193 Estados Miembros de la ONU [...] ».

No pretendemos exigir al recurrente un comportamiento heroico, pero sí que es cierto que, en su país, a pesar del rechazo del que puede ser objeto por su condición sexual, hay organizaciones como las descritas que le brindan protección, asistencia y ayuda. Estas opciones no se pueden descartar antes de acudir a la protección internacional que se solicita. No se trata de que los Estados que pueden brindar asilo tengan una más y mejor comprensión o tolerancia, incluso como en España una discriminación cero, por razones de sexo o sexualidad, sino que en el de origen exista un riesgo inminente, real, efectivo y concreto sobre la persona que solicita la protección que así se justifique. Este extremo no nos costa y de hecho el riesgo no parecía de tal premura cuando tardó mas de un año en solicitar la protección internacional invocando este motivo.

CUARTO.- En cuanto a la pretensión subsidiaria, insta la protección prevista en el artículo 4 de la Ley 12/2009, según el cual «El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley .».

Hemos tenido ocasión de declarar en sentencia de la Sección Octava de 19 de octubre de 2019, recurso 1263/2017, y en esta misma Sección en sentencia 18 de mayo de 2020, recurso 979/2018, en relación a la protección subsidiaria, que «[E]sta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH ."

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo. De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

Por su parte, el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo [...]».

En el presente caso, como se ha expuesto, no se ha acreditado la existencia de tal riesgo de daños graves, por lo que carecería de fundamento la adopción de la medida interesada.

QUINTO.- El rechazo de las pretensiones de la demanda conlleva la condena en costas del actor, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA, con el límite de 1.000 euros.