Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2278/2021 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 28 de septiembre de 2020, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que denegó a la interesada el derecho de asilo, así como la protección subsidiaria.

En la resolución administrativa impugnada se recogen, en lo sustancial, las alegaciones de la solicitante, en el sentido de "que el motivo de su solicitud de protección internacional es por el temor que le producía un vecino que la acosaba sexualmente y que vivía enfrente de su domicilio La persona interesada señala que el acoso que sufrió se inició en el año 2016, cuando un vecino silbaba cuando ella pasaba y se dirigía a ella con improperios. Igualmente, la solicitante indica que este vecino la seguía a diario, con la clara intención de tener un encuentro sexual con la dicente a pesar de que ella ya le había comunicado que no deseaba tener con él ningún tipo de relación. Todo ello, le hizo temer que este señor abusase sexualmente de ella. Por último, la solicitante explica que no denunció los hechos porque pensó que no le harían caso, decidiendo posteriormente abandonar su país para venirse a España donde tiene familia. También señala que no pensó cambiar de residencia en Perú porque esta persona la seguía. La solicitante añade que actualmente se ha incrementado la delincuencia, la inseguridad ciudadana y el acoso a las mujeres en Perú. También refiere que hay una crisis política". Tras enumerar la documentación obrante en el expediente, se relaciona la información consultada para el análisis y el estudio de la solicitud en relación con el país de origen, Perú, sobre el que se realizan diversas consideraciones, en concreto, respecto a la lucha contra la violencia de género, detallando diversas medidas normativas y administrativas adoptadas al respecto, y, si bien "se detectan insuficiencias en las políticas públicas [...", ello no permite considerar que exista "una dejación de funciones por parte de las autoridades peruanas con carácter general"; en el caso, no se aporta dato alguno que identifique al vecino y no se presentó denuncia, siendo así que, para que "la causa fuera susceptible de protección, al tratarse de agentes terceros no estatales", se requeriría que el Estado no hubiera adoptado medidas razones y efectivas que hubieran impedido la persecución o el padecimiento, insistiendo en la ausencia de denuncia y en la posibilidad de trasladar el domicilio a otra ciudad, concluyendo que no ha quedado establecido un temor fundado de persecución por los motivos previstos. Tampoco se aprecia que exista la posibilidad de que, si se retorna al país de origen, se produzca alguno de los daños que dan lugar a la protección subsidiaria.

En la demanda se pretende que, con anulación del acto recurrido, se reconozca el derecho de la actora a la condición de refugiada y el derecho a asilo y protección subsidiaria o, en su defecto, se autorice su permanencia en España por razones humanitarias. Para ello, se destaca la condición de "mujer" de la recurrente, y su temor a ser violada o asesinada por la persona que le acosaba, lo que se ha considerado acreditado, mencionando que intentó poner una denuncia, pero que no fue aceptada por falta de pruebas, aportando algunos datos sobre el abuso contra la mujer en Perú, existiendo una falta de voluntad política e inactividad en la policía, habiendo aportado datos sobre su acosador, rechazando que sea aplicable la posibilidad de desplazamiento interno. A continuación, se afirma la concurrencia de los requisitos para la concesión del asilo, razonando al respecto y resaltando que la solicitud se formuló poco tiempo después de haber llegado a España; invocando la existencia de razones humanitarias para permitir su permanencia en España y el arraigo en nuestro país, donde reside con su pareja.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de la resolución recurrida ante la ausencia de los requisitos que justifiquen el otorgamiento del asilo o de la protección subsidiaria, así como dada la ausencia de razones humanitarias que conduzcan a la concesión de autorización de residencia.

SEGUNDO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados y por alguno de los agentes perseguidores previstos, siendo esta última condición la que no se aprecia que se de en el supuesto de autos.

En efecto, al imputarse la persecución a un agente no estatal, cual es a un vecino, ha de acreditarse que el Estado -o los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio-, no pueda o no quiera proporcionar la protección contra la persecución o los daños graves, lo que aquí no se ha acreditado que suceda, al igual que en otros casos analizados recientemente por esta Sala, que desvirtúan la argumentación que en este punto se desarrolla en la demanda.

Así, en la sentencia la Sección 3ª, de 20 de febrero de 2023 -recurso 1472/2021-, se reseñan las medidas adoptadas en aquél caso por las autoridades peruanas respecto de la pareja de la demandante, "contando con el apoyo de las instituciones y posteriormente con medidas concretas y adecuadas de protección contra el agresor (prohibición de acercamiento y cese de todo tipo de maltrato, ejecución de la medida por la Policía, Audiencia en Conciliación etc., [...]) en el marco de un procedimiento idóneo ante una jurisdicción especializada. Incluso se advierte en la documentación aportada que la pareja cumplió con la obligación de alimentos. En tal caso, se constata que existe una pluralidad de medidas encaminadas a dar protección a la víctima, frente al agresor, al que se le requiere para la cesación inmediata".

En sentido similar, la sentencia de la Sección 2ª, de 2 de febrero de 2023 -recurso 1770/2020-, con cita de la de 7 de octubre de 2022 -recurso 1550/2020-, reconoce que no puede considerarse establecido que las autoridades de Perú hagan dejación de sus funciones de protección a las posibles víctimas de violencia de género, como se expone y detalla en la resolución administrativa aquí impugnada, referida a la solicitante principal, o la sentencia de la Sección 8ª, de 21 de enero de 2023 -recurso 457/2020-, en la que se reiteran algunos datos para mostrar la ausencia de dejación de funciones por el país de origen en casos similares.

Esta misma Sección 5ª, en la sentencia de 7 de septiembre de 2022 -recurso 330/2021- constató la existencia de diferentes medios de tutela a las víctimas de violencia de género en Perú, "siendo cuestión distinta el éxito de la protección que puede proporcionarse, habida cuenta de las dificultades en la lucha contra la violencia de género, como se reconoce por la Administración, pero que no pueden conducir sin más a admitir una dejación por las autoridades del país de origen".

Resultando relevante que, en el caso que ahora se analiza, no se formulara denuncia o reclamación alguna ante las autoridades policiales y/o judiciales competentes, sin que tal omisión pueda entenderse amparada por la subjetiva apreciación de la recurrente respecto de la inacción de dichas autoridades, desvirtuada por los casos expuestos.

Sin perjuicio de que, como se ha mantenido por esta misma Sala y Sección (por todas, sentencia de 14 de julio de 2021 -recurso 344/2020-), la situación de inseguridad del país de origen no se incardina en alguna de las razones protegibles para otorgar la protección internacional.

De lo que se sigue la desestimación de la pretensión de reconocimiento del derecho de asilo.

TERCERO.- Con respecto a la protección subsidiaria, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley .

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Nada indica que, en el supuesto de autos, exista el riesgo de sufrir alguno de esos daños graves en las circunstancias señaladas, habida cuenta, en concreto, y en cuanto al supuesto recogido en la letra c) del artículo 10, de que no cabe considerar que en Perú exista una violencia indiscriminada en una situación de conflicto interno, que es el entorno en el que han de producirse las amenazas graves contra la vida o la integridad.

En este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de enero de 2014, Diakite, C-285/12 (ECLI: EU:C:2014:39), señala que "el concepto de conflicto armado interno se refiere a una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí" (apartado 28), añadiendo "que la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas" (apartado 30), lo que no es el caso.

Por lo que también ha de denegarse la concesión de la protección subsidiaria.

Sin que a nada lo expuesto hasta ahora afecte la invocación de un supuesto "arraigo" de la recurrente en España, pues se trata de una circunstancia ajena a la protección internacional, ni consta que su pareja tenga reconocida dicha protección internacional.

CUARTO.- Queda por analizar la pretensión de que se autorice la permanencia en España por razones humanitarias, que merece las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, en el plano normativo el artículo 31.4 del Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la derogada Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de refugiado, hace referencia al también derogado Reglamento de 2004 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de los derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contemplando una autorización de permanencia por razones humanitarias concedida por el Ministro del Interior, a propuesta de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio.

La vigente Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente, por lo que cabría tener en cuenta el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes: por razones de protección internacional, artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en los citados artículos 37.b) y 46.3 de la Ley 12/2009; y por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por los recurrentes, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118), de 18 de diciembre de 2014 -2- (asuntos MŽBodj, C-542/13; y Abdida, C-562/13) y de 23 de mayo de 2019 (asunto Bilali, C-720/17, apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento define la "solicitud de protección internacional" como aquella petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado.

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerar la permanencia por razones humanitarias como un tercer nivel de protección internacional.

b) En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009 se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas "razones humanitarias" que permitan dicha protección nacional.

c) Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( Auto del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2020 -casación 868/2019- y sentencias del Alto Tribunal de 10 de junio de 2019 -casación 5805/17- y de 3 de marzo de 2020 - casación 868/19-).

Al solicitar la protección internacional no se formuló ninguna pretensión diferente de la concesión del asilo y protección subsidiaria, por lo que la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su examen y concesión de oficio por este Tribunal. Como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de noviembre de 2022 (casación 1766/2022), "se requiere una solicitud específica y diferenciada a la Administración -junto con la petición de asilo y/o protección subsidiaria- para que ésta venga obligada a dar una respuesta sobre la base de cuanto conste en el expediente administrativo y para que el órgano jurisdiccional, cuando se impugne la resolución administrativa, pueda pronunciarse sobre dicha petición subsidiaria".

A este respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013/32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16 (apartados 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (apartados 32 a 70).

Por lo que tampoco cabe acoger la referida pretensión.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, han de imponerse las costas a la parte que ve rechazadas sus pretensiones, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, dada la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

POR TODO LO EXPUESTO