Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2145/2021 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra las resoluciones de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, de 24 y 25 de mayo de 2021, que deniegan -que no inadmiten- la solicitud de protección internacional.

La resolución atinente a la solicitante principal consigna en primer lugar las alegaciones que formula, razonando seguidamente, a la luz del contexto de la situación de Ucrania a la fecha en que se dicta la resolución, y que pormenoriza, según la información del país que resulta de las fuentes que detallan de varios organismos y organizaciones internacionales, que " la persona solicitante alega haber sido víctima de hostigamiento en Crimea por su posición contraria a la ocupación rusa de la península así como de discriminación en Ucrania por proceder de Crimea. Sin poner en duda estos sucesos, en primer lugar la persona solicitante alega haber sufrido hostigamiento en Crimea por manifestar su posición contraria a la ocupación rusa de la península; en el presente caso, la persona solicitante, si bien se declara contrario a la mentada ocupación, de su relato no se deduce que esté involucrada de forma activa en grupos o asociaciones políticas, que ocupe una posición destacada en la esfera política de Crimea o que haya llevado a cabo una labor activista reseñable en contra de las autoridades rusas en la zona. A esto hay que añadir que la persona solicitante no pone de manifiesto hechos que por su naturaleza, gravedad o reiteración pudieran ser considerados actos de persecución en el sentido del artículo 6 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , ni que conduzcan a pensar que exista una probabilidad razonable de que ese tipo de actos pudieran sufrirse en el futuro.

Por todo ello, y aunque efectivamente las opiniones políticas constituyen uno de los motivos de persecución previstos en los artículos 3 y 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , se considera que no existe en este caso un temor objetivamente fundado de persecución por dicho motivo (...).

En segundo lugar, hay que tener en cuenta que los agentes causantes del hostigamiento padecido en Crimea se encuentran vinculados al Estado ruso y no a las autoridades ucranianas. Frente a los posibles temores suscitados por agentes rusos, dado que la persona solicitante tiene nacionalidad ucraniana, como queda acreditado por la tenencia de pasaporte expedido por Ucrania con fecha de 11/04/2018 y todavía en vigor, se considera que podría acudir a la protección del país de su nacionalidad.(...). Resulta preciso añadir que las autoridades ucranianas expresamente han declarado que continuarán considerando a los residentes de Crimea, incluidos aquellos que hubieran adquirido la ciudadanía rusa, como ciudadanos de Ucrania, garantizándoles así sus derechos políticos y económicos.(...)".

Y, previos los razonamientos que se exponen, concluye la Administración que " siguiendo las recomendaciones del ACNUR, se considera que teniendo en cuenta el contexto del país de origen, la información suministrada por las fuentes consultadas así como las circunstancias personales de la persona solicitante, se puede afirmar que no pertenece a ninguno de los grupos que pudieran ser susceptibles de persecución en los términos previstos tanto en la Convención de Ginebra de 1951 como en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, ni ha quedado establecido que abrigue un temor fundado a serlo en el futuro". Y que, " por otra parte, en el presente caso, y dado que la persona solicitante no residía en ninguna de las regiones concretas en las que se localiza actualmente la situación de conflicto en Ucrania (regiones de Donetsk y Lugansk, en el este del país), se considera que su regreso a su país de origen no supone un riesgo real de sufrir amenazas graves contra su vida o su integridad motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno; en consecuencia, no se identifican motivos fundados para creer que, en caso de regresar al país de su nacionalidad, la persona solicitante se enfrentaría a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre ".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda la parte recurrente esgrime los siguientes argumentos fundamentales:

1º.- Ausencia de comunicación de la solicitud de asilo del recurrente al representante en España del ACNUR, que supone infracción del artículo 6.4 del Reglamento de aplicación de la Ley de Asilo .

2º.- Tramitación y resolución fuera de plazo, sin que, a pesar del tiempo transcurrido haya sido convocado a la celebración de una nueva entrevista en la que se pudiera aportar documentación, prueba o ampliar los hechos que se recogieron ante el funcionario de policía, ni se le ha informado, como se establece legalmente, de las razones del retraso.

3º.- No figura en ningún momento que al solicitante se le hubiera hecho el ofrecimiento del trámite de audiencia, siendo este un trámite tan esencial para la defensa del solicitante.

4º- Violación grave del derecho que asiste a todo solicitante de asilo en España, derecho a la asistencia letrada, derechos reconocidos en el art. 5.2 del Real-Decreto 203/1995 de 10 de febrero y en el art. 4.1 de la de la Ley de asilo de 2009.

5ª- Cumplimiento de los requisitos correspondientes para que se le reconozca el derecho de asilo, pues los recurrentes formulan su solicitud de asilo, según consta en el propio expediente, debido a la situación de conflicto y hostigamiento sufrido en Crimea por su posición contraria a la ocupación rusa de la península, así como en la discriminación padecida en Ucrania por proceder de Crimea.

6º.- Concurrencia de las circunstancias necesarias para que, por razones humanitarias, se le autorice la residencia en España, sin que la Administración expusiera motivos o fundamentos suficientes para negar tal autorización de residencia.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la petición de asilo de la parte recurrente aduciendo, en síntesis, que no concurre causa de persecución que pueda fundar que se le conceda la condición de refugiado, si bien, en cuanto a la concesión de la protección subsidiaria, formula allanamiento a tal pretensión al encontrarse Ucrania, en el momento actual, en la situación descrita en los artículos 4 y 10 c) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

TERCERO.- Comenzando con la alegación atinente a la ausencia de comunicación de la solicitud de asilo al representante en España del ACNUR, se ha de recordar que el artículo 18.1.c) reconoce a los solicitantes de asilo, una vez presentada su solicitud, el derecho a que la misma se comunique al ACNUR, y el artículo 34 prevé que la presentación de las solicitudes de protección internacional se comunicará al ACNUR, quien podrá informarse de la situación de los expedientes, estar presente en las audiencias a la persona solicitante y presentar informes para su inclusión en el expediente.

Por lo tanto, no se exige la emisión de informe en todo caso, debiendo además notarse que obra en el expediente un correo electrónico de envío desde un correo electrónico del Ministerio del Interior al del representante del ACNUR en España donde se indica que en virtud de lo recogido en el artículo 34 de la Ley 12/2009 se comunica la presentación de las solicitudes (en territorio) de protección internacional del listado adjunto.

La parte solicitante y su expediente aparecen identificados con los datos pertinentes (folios 20 y 21 del expediente). Es cierto que no se acompaña justificación de efectiva recepción alguna, pero no se puede desconocer que el criterio de ACNUR ha quedado manifestado al hilo del debate realizado por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio en relación a la solicitud de protección internacional, pues figuran en el expediente administrativo las propuestas -desfavorables- de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, del día 07/05/2021, contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR).

Además, tal circunstancia no se pone en conexión con una situación de efectiva indefensión material, debiendo recordarse a este respecto que, en cualquier caso, es jurisprudencia reiterada que no todo vicio o defecto procedimental, por sí mismo, se puede elevar a la categoría de motivo de nulidad de una resolución administrativa, sino que tal vicio se ha de poner en conexión con la situación de efectiva indefensión material. Esto es, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, originando por tanto un menoscabo real del derecho de defensa, lo que en modo alguno consta en el caso de autos.

Por otra parte, el artículo 19.7 de la Ley 12/2009 prevé que si la tramitación de una solicitud pudiera exceder de seis meses -plazo ampliable- para su resolución y notificación, "se informará a la persona interesada del motivo de la demora".

El incumplimiento de la referida obligación de información, sin embargo, no constituye ningún vicio con relevancia invalidante ni con efectos en la denegación posterior expresa, pues como declara la STS de 19 de diciembre de 2016 -recurso 2318/2016-: « El incumplimiento de la obligación que el primer precepto establece de "comunicar a la persona interesada el motivo de la demora" carece, pues, de efectos en la denegación posterior expresa, la cual es, pura y simplemente, una actuación tardía, a la que es aplicable el artículo 63.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , a cuyo tenor "la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo". Y, en supuestos como el presente, de expedientes de asilo, ningún precepto impone al plazo de seis meses el carácter de esencial, cuyo incumplimiento acarrearía la anulación del acto».

El mero transcurso del plazo sin que la Administración resuelva expresamente solo produce el efecto de entender desestimada presuntamente la solicitud ( artículo 24.3 de la Ley 12/2009). Y en este caso, además, la parte recurrente ni siquiera explica que dicho retraso al dictar la resolución le haya ocasionado efectiva indefensión material, ni, en particular, expone de qué alegaciones o medios probatorios se ha podido ver privada y que pudieran ser expuestos, en su caso, en una nueva entrevista.

CUARTO.- En cuanto a la omisión del trámite de audiencia que alega la parte actora, ha de tenerse en cuenta que, según la disposición adicional primera de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, "Las actuaciones y procedimientos en materia de extranjería y asilo se regirán por su normativa específica" y solo supletoriamente por lo dispuesto en dicha Ley.

El artículo 25 del Reglamento de aplicación de la Ley de asilo, aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, dispone que "una vez instruido el expediente e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrá de manifiesto a los interesados para que, en el plazo de diez días, puedan alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimen pertinentes" (apartado 1), pero pudiéndose prescindir de este " trámite de audiencia cuando no figure en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado" (apartado 2), siendo lo segundo lo que ha ocurrido en el supuesto de autos, al no haber contado la Administración con otros elementos que los aportados por los solicitantes.

Por otra parte, respecto a la denuncia de la ausencia de asistencia letrada, las argumentaciones de la parte actora tampoco pueden prosperar pues consta en el expediente una diligencia de «Información de derechos, obligaciones y asistencias solicitadas», firmada por la solicitante principal, por el intérprete y por el funcionario actuante, en la que se le comunica el derecho, entre otros, «a disponer de asistencia de abogado durante la formalización de la solicitud y durante toda la tramitación del procedimiento [...]», apareciendo marcada la casilla NO en la correspondiente a «asistencia de abogado», por lo que las alegaciones vertidas en la demanda carecen de base y de virtualidad para desvirtuar la efectiva información ofrecida.

Téngase además en cuenta que, frente a lo alegado en demanda, en el expediente constan los Informes de fin de instrucción y elevación del expediente a estudio de la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, así como las propuestas - desfavorables- de la referida Comisión.

A lo que debe añadirse, en cuanto a la nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, consistente en se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, que invocan los actores, que es reiterada la jurisprudencia que declara que se trata de una causa que está reservada para los supuestos de omisión absoluta de procedimiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2010 -casación 3533/2007- y de 14 de febrero de 2012 -casación 567/2008-), ya que "requiere que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de ellos por importante que pudiera resultar, de suerte que la omisión procedimental ocasionada debe ser no solo manifiesta, sino también total y absoluta, esto es, que denote una inobservancia de las normas de procedimiento que afecte en su conjunto a la sustanciación del mismo, de manera global y no meramente parcial o accidental" (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 7 de noviembre de 2011 -casación 82/2008-), lo que aquí en modo alguno se aprecia.

Y finalmente debe notarse que, además de que la cita de la Ley 30/1992 es errónea en la medida en que en la fecha de inicio del expediente ya estaba en vigor la Ley 39/2015, de 1 de octubre, lo cierto es que las resoluciones impugnadas no se dictan "por la Subdirectora General de Asilo por autorización de la Directora de la Oficina de Asilo y Refugio", conforme se alega, sino por la Subsecretaria de Interior por delegación del Ministro, en virtud de la Orden Int. 3162/2009, de 25 de noviembre, sobre la que ningún extremo se argumenta en sede de demanda.

En definitiva, se ha de concluir que no se constata la causación a los actores de efectiva indefensión material alguna, por lo que las distintas alegaciones formuladas no pueden recibir favorable acogida.

QUINTO.- La Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria -que deroga la Ley 9/1984 invocada en sede de demanda- configura el derecho de asilo como " la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, " la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, de género, orientación sexual o de identidad sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

En el presente caso, tras la valoración de hechos y circunstancias, se ha denegado la solicitud mediante resoluciones motivadas, sin que dicha motivación pueda considerarse desvirtuada por la parte actora pues, efectivamente, del relato efectuado no cabe inferir -como tampoco de los datos que figuran en autos y en el expediente administrativo- que la solicitante principal presenten un perfil político relevante o haya llevado a cabo un activismo singularizado que la significara individualizadamente, ni se aporta elemento probatorio alguno, siquiera indiciario, de tales circunstancias.

Por lo tanto, si bien se invoca un motivo de persecución protegible conforme a la Convención de Ginebra y a los artículos 3 y 7.1.d) de la Ley 12/2009, lo cierto es que del relato y datos aportados, centrados sustancialmente en su oposición a la ocupación de Crimea, no se infiere una persecución en los términos exigidos por la normativa de aplicación, ni la existencia de un temor objetivamente fundado de persecución individualizada por las causas previstas en la citada Ley, situándose en definitiva los incidentes invocados por la solicitante principal en un contexto general que no revela una individualización con la intensidad exigible.

Así, como hemos señalado reiteradamente, además de un motivo protegible, es precisa la existencia de un acto de persecución como tal, en relación con dicho motivo, acto que debe ser lo suficientemente grave como para constituir persecución en los términos del citado artículo 6 de la Ley de asilo o artículo 9 de la Directiva 2011/95, lo que en el presente caso no se objetiva, como tampoco la concurrencia de agente de persecución en los concretos términos del artículo 13 de la Ley 12/2009.

Por lo tanto, en estas condiciones ha de estimarse que no concurren las condiciones para otorgar a los actores el estatuto de refugiados, debiendo notarse que el temor a regresar a su país de origen por la situación de conflicto existente en el mismo remite al examen de la protección subsidiaria que se abordará seguidamente.

SEXTO.- Cuestión diferente es la atinente al cumplimiento de los requisitos para la concesión de la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, que también es denegada por las resoluciones administrativas impugnadas en el presente recurso, y respecto de la que la Abogacía del Estado ha formulado allanamiento parcial.

En este punto se ha de tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 75.2 de la LJCA, «Producido el allanamiento, el Juez o Tribunal sin más trámite, dictará sentencia de conformidad con las pretensiones del demandante, salvo si ello supusiere infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, en cuyo caso el órgano jurisdiccional comunicará a las partes que pudiere oponerse a la estimación de las pretensiones y las oirá por plazo común de diez días, dictando luego la sentencia que estimare ajustada a derecho».

En estas condiciones, ajustándose el allanamiento formulado a lo ordenado por el artículo 74.2 en relación con el artículo 75.1, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y no apreciándose que concurra infracción manifiesta del ordenamiento jurídico, debe dictarse, sin más trámite, sentencia acogiendo la concesión de tal protección subsidiaria, máxime cuando esta Sección Quinta, ya en sentencia de fecha 24 de febrero de 2022 -recurso 769/2020-, seguida, entre otras, de las sentencias de 4 de mayo -recursos números 233 y 242/2021- y 7 de septiembre de 2022 -recursos 322/2021 y 329/2021-, y de 11 de enero y 22 de marzo del año en curso - recursos 477/2021 y 398/2021-, declaró la procedencia de su reconocimiento al resultar notorio y suficientemente conocido que Ucrania se encuentra inmersa en un conflicto internacional plenamente incardinable en el artículo 10 c) de la Ley de Asilo.

Por lo tanto, sin necesidad de ninguna otra consideración sobre las restantes cuestiones suscitadas, procede en base a lo razonado declarar el derecho de los recurrentes a la concesión del estatuto de protección subsidiaria, con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto.

SÉPTIMO.- En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto,