Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2303/2021 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la desestimación presunta, por silencio, de la solicitud de concesión de la nacionalidad española por residencia formulada por el hoy demandante, nacional de Cuba, ampliado a la resolución de 1 de marzo de 2022, de la Directora General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, dictada por delegación de la Ministra de Justicia, por la que se desestima expresamente la solicitud.

La denegación se funda en que " a la fecha de presentación de su solicitud de nacionalidad el 07/10/2020, el/la solicitante no contaba con 2 años de residencia legal en España exigido por el artículo 22.3 del Código Civil , ya que, según consta en la documentación que obra en el expediente, obtuvo su primera autorización de residencia el 03/04/2019 (solicitada el 19/02/2019) que renovó y que mantiene actualmente en vigor; por lo que no se considera cumplido el requisito de residencia exigido legalmente.

Que no puede aplicarse ningún supuesto reducido de residencia contemplado en el artículo 22.2 del Código Civil dado que el/la solicitante, ya era mayor de edad cuando su madre obtiene la nacionalidad española (el 21/10/2009). No ha estado, por tanto, bajo la patria potestad o tutela de ciudadano o institución españoles. Ni su madre ni ninguno de sus abuelos eran originariamente españoles.

Que el solicitante no acredita suficiente grado de integración en la sociedad española exigido por el artículo 22.4 del Código Civil , mediante la superación de la prueba del conocimiento de los valores históricos, constitucionales y socioculturales de España (CCSE) derivados de la configuración de España como un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político, y del conocimiento y respeto de los principios de conforman la convivencia en la sociedad española, en los términos establecidos en los art. 6 y 8 del Reglamento aprobado por RD. 1004/2015, de 6 de noviembre , y los art. 7 y 10 de la Orden JUS/1625/2016, de 30 de septiembre".

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente aduce, en esencia, que de toda la documentación aportada no resultan dudas de que la solicitud se formuló "como descendiente de español, (al ser hijo de española de origen)" por aplicación del artículo 22.2 inciso f) del Código Civil, y no como si se tratara del supuesto general de nacional de país iberoamericano (Cuba) a que se refiere el artículo 22.1 del Código Civil, en el que se exigen dos años de residencia legal y continuada.

Esto es -dice-, " en este caso en el actor, además de ser nacional de país iberoamericano, concurre el supuesto del artículo 22.2. f) del Código Civil , en que basta el tiempo de residencia legal de un año: «el nacido o fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles», habiendo constancia del nacimiento de la madre española de origen, en virtud de la Ley de la Memoria Histórica".

E insiste en que la solicitud de nacionalidad se realizó y " justificó en debida forma como descendiente de español, (al ser hijo y nieto de española de origen)", pues -dice- consta debidamente acreditado en el expediente administrativo que su madre, D. Alicia, obtuvo la nacionalidad española el 21/10/2009, en virtud de la Disposición Adicional Séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, siendo española de origen. A lo que viene a añadir que aporta " jurisprudencia pacífica" de esta Audiencia Nacional que avala el presente caso.

Asimismo señala, en síntesis, que, atendiendo a principios jurídicos de relevancia constitucional, se trata de una decisión totalmente desproporcionada e injusta, sin que -dice- se valorara emitir un requerimiento si es que " para la Administración quedaban dudas del supuesto por el cual se formuló la solicitud".

Aduce que no se trata de solicitar un plazo de cortesía o una interpretación que pueda beneficiar a una de las partes en detrimento del principio de seguridad jurídica, sino que, por razones de proporcionalidad, antiformalistas y de economía procesal resulta evidente que en este caso se formalizó solicitud de nacionalidad española por residencia al amparo del artículo 22.2 f) del Código Civil, por lo que -dice- " queda desvirtuado el primer motivo de denegación impugnado, pues queda suficientemente acreditado el requisito definido de la residencia legal y continuada de un año exigido en ley como descendiente de español de origen".

Por otra parte, en cuanto al grado de integración en la sociedad española, señala que consintió la comprobación automática de la realización de la correspondiente prueba, aportando además con la demanda el certificado de apto en el examen CCSE, superado desde el 15/12/2020.

Y finalmente invoca esencialmente la aplicación del principio de igualdad ante la Ley - artículo 14 de la Constitución Española de 1978-, toda vez que " se le está confiriendo un trato claramente discriminatorio, habida cuenta que a otros ciudadanos extranjeros con una situación idéntica a la del recurrente, a saber, cumpliendo todas las exigencias legales, sí se les ha concedido la nacionalidad española por residencia".

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso alegando, en esencia, que se debe diferenciar entre los conceptos de " español de origen" y " originariamente español" tal como aparecen en el Código Civil, en atención a la diferenciación hecha por el propio legislador en su empleo.

Señala que se entiende como " originariamente español/a" por nacimiento o filiación, el español/la española nacido/a dentro o fuera de España, siendo en ese momento hijo de español/a. En este caso -dice- la nacionalidad de la madre del promotor, en el momento de su nacimiento, no era la española, dado que nació en DIRECCION001-La Habana (Cuba), de padres de nacionalidad cubana, tal y como consta en la certificación española de nacimiento aportada. Y desde el momento en que optó por la nacionalidad española al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, la progenitora del recurrente ostenta la nacionalidad española " de origen" pero el título de su adquisición no fue originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido. Por lo tanto, a pesar de ser española de origen, no puede ser considerada originariamente española.

Añade que, además, la opción por la nacionalidad española tuvo lugar el 21/10/2009, fecha en la que el recurrente era ya mayor de edad, por lo que tampoco se le hubiese podido aplicar el plazo reducido de un año de residencia legal previsto por el art. 22.2 b) del Código Civil.

TERCERO.- La concesión de la nacionalidad española por residencia es un acto que constituye una de las más plenas manifestaciones de la soberanía de un Estado, que conlleva el otorgamiento de una cualidad que lleva implícita un conjunto de derechos y obligaciones, otorgamiento en todo caso condicionado al cumplimiento por el solicitante de unos determinados requisitos, y que, conforme al artículo 21 del Código Civil , puede ser denegado por motivos de orden público o interés nacional.

Los artículos 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter objetivo como son la formulación de la correspondiente solicitud y la residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configurados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de integración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden público o interés nacional que pueden justificar su denegación.

Estableciéndose en el apartado 3 del citado artículo 22 del Código Civil que en todos los casos la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición.

CUARTO.- En el presente caso, acreditado con la documentación aportada con la demanda el suficiente grado de integración del recurrente en la sociedad española mediante la justificación de la superación de la prueba CCSE en los términos previstos en la Ley 19/2015, de 13 de julio, y en el Real Decreto 1004/2015, la cuestión litigiosa se centra en dilucidar cuál es el plazo de residencia legal aplicable y, en concreto, si el de 2 años - artículo 22.1 del Código Civil- como sostiene la Administración, o el de 1 año - artículo 22.2.f) del mismo Código- que invoca el actor con fundamento en ser descendiente de español de origen.

Así, en cuanto a los plazos de residencia requeridos para la obtención de la nacionalidad española, el artículo 22 del Código Civil establece en sus apartados 1 y 2 lo siguiente:

1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya durado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuando se trate de nacionales de origen de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:

a) El que haya nacido en territorio español.

b) El que no haya ejercitado oportunamente la facultad de optar.

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, curatela con facultades de representación plena, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, incluso si continuare en esta situación en el momento de la solicitud.

d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casado con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido españoles".

En el supuesto de autos el demandante es de origen cubano, y por lo tanto, el periodo de tiempo exigido para poder adquirir la nacionalidad española por residencia será de dos años, salvo que pueda acogerse al plazo abreviado de 1 año en los términos previstos en el anterior precepto.

En particular, como se ha dicho, el demandante pretende acogerse al supuesto del artículo 22.2 f) del Código Civil, señalando que consta debidamente acreditado en el expediente administrativo que su madre, D.ª Alicia, obtuvo la nacionalidad española el 21/10/2009, en virtud de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, siendo española de origen.

Disposición adicional la citada que bajo la rúbrica de -"Adquisición de la nacionalidad española"- dispone que:

1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente Disposición adicional. Dicho plazo podrá ser prorrogado por acuerdo de Consejo de Ministros hasta el límite de un año.

2. Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio.

A este respecto debe tenerse en cuenta que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente administrativo y en las actuaciones seguidas ante esta Sala y, en particular, del certificado de nacimiento de la madre del actor, resulta que tanto ella como los abuelos maternos del interesado nacieron en Cuba -ostentando nacionalidad cubana-, si bien su madre optó por la nacionalidad española de origen el día 21 de octubre de 2009 al amparo de la citada disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, por la que se reconocen y amplían derechos y se establecen medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura, tal y como consta en dicho certificado.

Pues bien, sin cuestionar la legalidad de la opción de la madre al amparo de la referida disposición adicional -que contempla dos supuestos distintos en sus apartados primero y segundo-, y que no constituye el objeto del presente procedimiento, la cuestión que se plantea es exclusivamente si se puede considerar que se puede aplicar al actor el plazo excepcional de residencia de un año conforme al artículo 22 2 f) del Código Civil que establece que bastará el tiempo de residencia de un año para el nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, " que originariamente hubieran sido españoles".

Ahora bien, como ya ha declarado esta Sala y, en concreto, su Sección Tercera, en sentencias de fecha 19 de julio de 2022 -recurso 1298/2018-, 28 de septiembre de 2022 -recurso 675/2021- y 26 de abril de 2023 -recurso 1759/2021-, la mentada disposición adicional otorga un derecho para adquirir la nacionalidad de origen, si bien este derecho no es equiparable a ser originariamente español.

Así, como señala la sentencia de 28 de septiembre de 2022:

«El recurrente pretende que se le aplique el plazo de residencia reducido de un año invocando que su padre es "originariamente español" al haber adquirido la nacionalidad española por opción al amparo de la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 .

Por lo tanto, se trata de determinar si se puede considerar hijo de padre "originariamente español" solo al que sea hijo de padre "español de origen" desde su nacimiento (el del padre) o bien es suficiente que el hijo lo sea de padre español de origen, aunque el título de adquisición de la nacionalidad de origen no fuese originario (en el sentido de coetáneo a su nacimiento) sino sobrevenido por aplicación de lo dispuesto en la Disposición Adicional séptima de la Ley 52/2007 . Es decir, si la expresión originariamente español empleada en el artículo 22 2 f) comprende únicamente al padre que hubiera sido español de origen desde su nacimiento o si incluye también al padre que hubiera adquirido la nacionalidad española de origen desde que ejercito la opción prevista en la Ley 52/2007 .

Como señala el Abogado del Estado, se debe diferenciar entre los conceptos de "español de origen" y "originariamente español", tal como aparecen en el Código Civil, en atención a la diferenciación hecha por el propio legislador en su empleo. La nacionalidad " de origen" es la que se adquiere desde el nacimiento, en aplicación del art. 17 del Código Civil , así como la sobrevenida después del mismo, en determinados supuestos, entre otros, los previstos por la citada disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 . En estos casos, la nacionalidad sobrevenida tiene efectos desde su adquisición, y no tiene carácter retroactivo. En cambio, tanto en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , como en el artículo 22.2 f) del Código Civil , se recoge el requisito de ser "originariamente españoles" del padre o madre, abuelo o abuela. Se exige, pues, que el progenitor del optante no sólo tenga la nacionalidad española, sino que hubiera ostentado dicha nacionalidad originariamente. En este sentido se entiende como " originariamente español" por nacimiento o filiación, el nacido dentro o fuera de España, siendo en ese momento hijo de español.

En el caso que nos ocupa, la nacionalidad del padre del recurrente, en el momento de su nacimiento, no era la española, dado que nació en Penar del Río (Cuba), de padres de nacionalidad cubana, tal y como consta en la certificación española de nacimiento aportada. Desde el momento en que optó por la nacionalidad española al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , el progenitor del recurrente ostenta la nacionalidad española "de origen" pero el título de su adquisición no fue originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido. Por lo tanto, a pesar de ser español de origen, no puede ser considerado originariamente español, ya que el reconocimiento de la nacionalidad española en virtud de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 representa una forma derivativa de nacionalidad española que tiene efectos desde su adquisición, sin carácter retroactivo.

Por tanto, la expresión "originariamente español" no se puede equiparar a la de "español de origen". Si así fuera ello hubiera posibilitado que los hijos de los que hubieran adquirido la nacionalidad española de origen por opción al amparo de esa disposición adicional séptima podían haberla también obtenido por el mismo precepto mediante el ejercicio de una opción consecutiva a la ejercida por su progenitor. Esa posibilidad ha sido excluida por resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado de 11 de mayo de 2018 que señala que no tienen derecho a optar a la nacionalidad española de origen por el apartado primero de la disposición adicional séptima los hijos de padre/madre que no hubiera sido originariamente español que hubiera optado a la nacionalidad española de origen por la Ley 52/2007 . Se remite a los precedentes históricos de la regulación contenida en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 y al espíritu y finalidad que la inspiran, además de los términos en que aparece redactada a resultas de su tramitación parlamentario. (...).»

Y añade la sentencia de la Sección Tercera de esta Sala de 26 de abril de 2023 -recurso 1759/2021- que con fecha de 20 de octubre de 2022 se publicó en el BOE la Ley 20/2022 de 19 de octubre de Memoria Democrática que contiene una Disposición Adicional Octava sobre la adquisición de la nacionalidad española, remarcando dicha sentencia que en desarrollo de tal disposición adicional « se dicta la Instrucción de 25 de octubre de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública, sobre el derecho de opción a la nacionalidad española establecido en la Disposición Adicional Octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática cuya directriz séptima deja patente, en aplicación del criterio de esta Sala y Sección, de que el título de su adquisición no es originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido y "Por lo tanto, a pesar de ser español de origen, no puede ser considerado originariamente español" y se considera que se debe aplicar la misma interpretación a quienes adquieran la nacionalidad española, en virtud de lo establecido en esta ley (adquieren la nacionalidad española de origen, pero adquirida de forma sobrevenida, produciendo efectos desde su adquisición)».

QUINTO.- Los anteriores razonamientos resultan plenamente aplicables al caso de autos y han de determinar la desestimación del recurso al no haber justificado el recurrente, como es carga que le incumbe, los requisitos legales para poder acceder a la nacionalidad española por residencia de un año pues, conforme se ha razonado, no es lo mismo "español de origen" que " originariamente español". Y si bien la madre del actor optó, al amparo de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, por la nacionalidad española y ostenta la nacionalidad española "de origen", sin embargo el título de su adquisición no fue originario (en el sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido.

Así, como ya se ha señalado, la certificación de nacimiento de la madre del demandante, expedida en el Consulado General de España en La Habana, expresa que D.ª Alicia nació en Cuba el NUM002 de 1967. Designa como padre a D. Jose Daniel, nacido en La Habana, Cuba, de nacionalidad cubana; y como madre a Fidela, nacida en La Habana, el NUM003 de 1938, de nacionalidad cubana. Es decir, los ascendientes del demandante, padre y abuelos maternos, nacieron en Cuba y ostentaron nacionalidad cubana.

Por lo tanto, no resulta acreditado que la madre del actor sea originariamente española, como tampoco los abuelos del interesado, debiendo notarse, en cuanto a estos últimos, que ninguna documentación se aporta sobre las circunstancias personales de los mismos, relevantes a los efectos que nos ocupa, obrando únicamente la mentada certificación de nacimiento de Dª Alicia, en la que ni siquiera figura la fecha de nacimiento de D. Jose Daniel, abuelo del recurrente.

No obstan a lo expuesto las restantes alegaciones formuladas en la demanda pues nos encontramos en presencia de un plazo reducido de residencia y, por tanto, privilegiado, por lo que su apreciación ha de ser rigurosa.

Como señala la mentada sentencia de 26 de abril de 2023, " El carácter excepcional del precepto art. 22.2 f) del CC (frente a la regla general de diez años de residencia), y en el carácter de ficción legal de la atribución de nacionalidad española de origen desde la opción prevista en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 , impone la tesis restrictiva".

Nótese, además, que no puede considerarse procedente requerimiento alguno al interesado por parte de la Administración, que hubiera sido omitido, pues no se trata de la concurrencia de deficiencias o defectos formales en la solicitud y documentación acompañada que pudieran ser objeto de subsanación conforme a los artículos 68 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y 10 del Real Decreto 1004/2015, de 6 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento para la adquisición de la nacionalidad española por residencia, sino de la desestimación por motivos de fondo y, en concreto, por no acreditarse la residencia legal exigida con referencia al momento de la solicitud.

Asimismo debe tenerse en cuenta que, contrariamente a lo aducido en demanda, la resolución expresa impugnada se pronuncia sobre la inaplicabilidad del plazo reducido de un año al caso de autos. Y si bien consigna expresamente que " ni su madre ni ninguno de sus abuelos eran originariamente españoles", sin embargo en sede judicial el actor no ha aportado al efecto documentación adicional a la ya acompañada con la solicitud -el ya mentado certificado de nacimiento de su madre-, ni ha propuesto cualquier otro medio probatorio tendente a acreditar la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 22.2.f) del Código Civil.

Téngase presente que las circunstancias personales, de nacimiento y registrales de sus padres y abuelos atañen al acervo personal del interesado y, por tanto, le son de conocimiento directo, recayendo sobre el mismo la carga de acreditar las que resulten relevantes en orden a justificar el requisito, en sus exigencias legales y jurisprudenciales, desde el mismo momento de la solicitud de la nacionalidad, lo que no ha efectuado.

Y sin que tampoco pueda prosperar la invocación del principio de igualdad pues, además de que dicho principio sólo opera dentro de la legalidad, lo cierto es que la concesión de la nacionalidad española por residencia atiende a las específicas circunstancias concurrentes en cada caso, que pueden ser muy diversas, por lo que ha de estarse a cada supuesto particular.

Finalmente invoca el actor determinadas sentencias de esta Sala, que considera que constituyen un criterio pacífico, si bien no toma en consideración las ya señaladas de fechas 19 de julio y 28 de septiembre de 2022 y 26 de abril de 2023, de la Sección Tercera.

Además, cada resolución judicial atiende a las concretas circunstancias concurrentes y a los términos en que se plantea el correspondiente debate procesal, pudiendo notarse, en cualquier caso, que la sentencia de esta Sección de fecha 26 de mayo de 2021 -recurso 686/2020- consigna expresamente la constancia del nacimiento de la abuela materna del recurrente " en Santa Cruz de Tenerife mediante certificación literal de nacimiento del Registro Civil", lo que no es el caso de autos. Y otra de las sentencias aportadas, sin adecuada identificación, refleja precisamente la acreditación de la obtención por el progenitor de la correspondiente recurrente " de la nacionalidad española siendo ella aún menor de edad", lo que tampoco es el caso, como expresamente señala la propia resolución impugnada.

Procede, por consiguiente, la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales, atendidas las circunstancias concurrentes, no procede efectuar pronunciamiento condenatorio - artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción-.

Por todo lo expuesto