Se señaló para deliberación y fallo el día 12 diciembre 2023.
PRIMERO : La parte recurrente Zulima, natural de Perú, interpone recurso contencioso administrativo contra la resolución del Ministerio del Interior de fecha 21 febrero 2020 que deniega la protección internacional. Llegó a España el 11 febrero 2018 y solicitó asilo el 25 septiembre 2018. En la resolución consta que mantuvo una relación entre 1990 y 1996 y tuvo 2 hijos. Cuanto terminó su relación, su expareja de manera periódica le exigía retomar la relación, la amenazaba, pero durante 10 años se negó a ello. A finales de enero 2017 la actora comienza una relación, y su expareja la amenaza con matarla y un día la agrede cuando estaba en estado de embriaguez y con un cristal rehace cortes en el cuerpo. Salió huyendo, y por miedo a otra agresión decide viajar a España, aunque días después regresa a Perú para realizar el pago de la universidad de uno de sus hijos. Y vuelve a España en febrero 2018. En la resolución se expone que la violencia hacia la mujer en Perú está perseguida, se incorpora en el CP en feminicidio y tiene figuras específicas para los agresores de mujeres e integrantes del grupo familiar. La recurrente manifiesta que denunció los hechos sin aportar documentación alguna y respecto de la agresión que sufrió a consecuencia de la agresión no lo denunció porque quería venir a España, por lo que no ha permitido a las autoridades peruanas la persecución de estos hechos, por lo que dentro de las circunstancias de la Ley Asilo no concurren las mismas en este caso.
SEGUNDO : La parte actora en su demanda refiere que tuvo dos hijos y que su expareja la amenazaba, vino a España porque temía por su vida y su integridad física ya que varias veces fue perseguida por su expareja. Que concurre las circunstancias para la concesión de asilo y en su caso la protección subsidiaria. Y suplica que se tenga por presentada demanda en el presente recurso contencioso administrativo y que se dicte sentencia por la que se revoque la resolución recurrida y se anule el decreto de salida del territorio español, obligando a la Administración demandada a estar y pasar por esa declaración.
El Abogado del Estado en su escrito de contestación se opuso a la estimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.
TERCERO : La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «la ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».
La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."
El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".
Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:
«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».
En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, en su caso, de protección.
En el caso que analizamos, la recurrente ya en la entrevista de formalización de su petición de protección internacional manifestó que solicitaba asilo por razones de violencia de género por parte de su ex pareja, que la amenazaba constantemente para retomar la relación y que en 2017 cuando inició una relación con otro hombre fue agredida, que una vez denunció los hechos, no así la agresión porque quería venir a España.
La resolución analiza pormenorizadamente la situación de la violencia contra la mujer en Perú y que las autoridades tienen mecanismos para combatirla, tanto a nivel legislativo, como a nivel de medidas efectivas de cumplimiento de la legislación por parte de las autoridades de Perú a distintos niveles organizativos.
En este caso, tampoco puede hablarse de una desatención por parte de su país puesto que la agresión sufrida ni tan siquiera la denunció, y en todo caso sería una persecución por parte de agentes terceros no estatales.
En definitiva, no podemos disentir de la conclusión alcanzada en este caso por la Administración cuando considera que la solicitante podría encontrar auxilio suficiente por parte de las autoridades para ser protegida de su expareja, a fin de que se evitara que sufriera, nuevamente, agresiones como las referidas.
En definitiva, no cabe apreciar que concurran en la recurrente las condiciones establecidas en la Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiaria del asilo solicitado.
Y no apreciándose, sobre la base de las circunstancias de hecho del presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, que quepa considerar a la recurrente incursa en el supuesto previsto en el artículo 4 de la Ley 12/2009, resta únicamente por examinar la procedencia de la autorización de permanencia en España por razones humanitarias.
Dispone el artículo 46 de la Ley 12/2009:
"1. En el marco de la presente Ley, y en los términos en que se desarrolle reglamentariamente, se tendrá en cuenta la situación específica de las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad, tales como menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos.
2. Dada su situación de especial vulnerabilidad, se adoptarán las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que efectúen las personas a las que se refiere el apartado anterior. Asimismo, se dará un tratamiento específico a aquéllas que, por sus características personales, puedan haber sido objeto de persecución por varios de los motivos previstos en la presente Ley.
3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración"
Y el artículo 37 b) establece:
"La no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:
a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia;
b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".
A este respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 (recurso nº 868/2019) ha distinguido entre un régimen general y un régimen especial.
Al primero se refiere en los siguientes términos:
"Un supuesto o régimen general, al que se refiere el apartado 3 del artículo 46, y que abarca a toda "persona solicitante de protección internacional en España". Para su viabilidad, el precepto exige la alegación de "razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria", y, por otra parte, el precepto se remite a "los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".
De ello podemos deducir:
a) Que se requiere una previa o principal solicitud de protección internacional.
b) Que se requiere una solicitud ---subsidiaria, si se quiere--- de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, las cuales sean "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria" (previsto en los artículos 4, 10, 11 y 12 de la LAPS); y,
c) Que la respuesta de la Administración, distinta de la solicitud principal de protección internacional, debe enmarcarse en "la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración". Esto es, que se establece una remisión a losartículos 125,126y128 del RLOEX de 2011 y al 31 del Reglamento de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, Reguladoradel derecho de asilo y de la condición de refugiado (hoy derogada), aprobado por Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, en la redacción dada al precepto por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprobó el anterior Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (hoy derogado por el RLOEX).
Pues bien, en relación con este supuesto ---general--- previsto en el artículo 46.3 de la vigente LAPS, nos hemos pronunciado en laSTS 791/2019, de 10 de junio ( ECLI:ES:TS:2019:1884 , RC 5805/2017):
"Pero seguidamente debemos advertir de la improcedencia de su concesión en el caso de autos, ya no solo porque el aquí recurrente no solicitó ni en el escrito presentado en vía administrativa ni en el de demanda la concesión de autorización de residencia por razones humanitarias, concesión que en el suplico del escrito de interposición insta ex novo con el carácter subsidiario a una hipotética desestimación de su pretensión principal, cual es el reconocimiento del estatuto de refugiado y de una primera pretensión subsidiaria, cual es la concesión de la protección subsidiaria, sino también porque las razones alegadas para la autorización de residencia por razones humanitarias no difieren de las esgrimidas para la solicitud de asilo y de protección subsidiaria".
El régimen especial queda delimitado, por su parte, en los siguientes términos:
"Junto a dicho régimen general, los artículos de precedente cita (37 y 46 de la LAPS) contemplan un régimen especial, de ámbito más concreto y restringido, cual es el que resulta de aplicación a las "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad".
El legislador no establece ---ni quizá podría hacerlo--- un ámbito cerrado o acotado de este concepto de vulnerabilidad personal, pues opta por un "numerus apertus"---"tales como", dice el precepto--- en el que, por lo menos, se incluyen: "menores, menores no acompañados, personas con discapacidad, personas de edad avanzada, mujeres embarazadas, familias monoparentales con menores de edad, personas que hayan padecido torturas, violaciones u otras formas graves de violencia psicológica o física o sexual y víctimas de trata de seres humanos".
De esta escueta regulación, por su parte, podemos deducir:
a) Que se requiere, como en el supuesto general anterior, una previa y principal solicitud de protección internacional.
b) Que, siendo necesaria la anterior solicitud, sin embargo, no se requiere una solicitud subsidiaria específica de autorización de residencia temporal por razones humanitarias, alegando razones "distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria"; si bien se observa, esta necesidad sólo la contempla el legislador en el apartado 3 del artículo 46 de la LAPS, que hemos considerado como supuesto general.
c) "Que ello es así porque el legislador impone, de oficio y sin necesidad de esperar a la alegación de concretas razones humanitarias, el cumplimiento de dos obligaciones (artículo 46.1 y 2) en relación con "las personas solicitantes o beneficiarias de protección internacional en situación de vulnerabilidad", concepto subjetivo antes descrito:
1. "Tener en cuenta" la situación de dichas personas, en el marco de la LAPS, y en los términos que se desarrolle reglamentariamente; y,
2. Comprobada dicha situación subjetiva de vulnerabilidad personal ("Dada su situación de especial vulnerabilidad", señala el precepto), la LAPS impone una obligación proactiva a la Administración ---si se nos permite la expresión--- por cuanto la misma está obligada a adoptar "las medidas necesarias para dar un tratamiento diferenciado, cuando sea preciso, a las solicitudes de protección internacional que sufren las personas a las que se refiere el apartado anterior".
Tampoco, en fin, esta pretensión de permanencia merece favorable acogida al no apreciarse que la recurrente haya aducido en defensa de tal pretensión razones distintas de las esgrimidas para la solicitud de asilo -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad que le haga acreedora de la medida instada.
Las costas se impondrán la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la LJCA; si bien, haciendo uso de la facultad moderadora que otorga al Tribunal el artículo 139.4 de la propia Ley Jurisdiccional, se fija su importe en un máximo de 1.500 euros por todos los conceptos.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;
