Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Primera, Rec. 37/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Co nstituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo la Resolución de 11 de noviembre 2021, dictada por la Directora General de la Costa y el Mar, por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, por la que se aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo terrestre del tramo de costa de unos 54 metros de longitud, comprendido entre los vértices M-6 a M-7 del deslinde que comprende el término municipal de Garrucha (Almería), según se define en el plano fechado en septiembre de 2021 y firmado por el Jefe del Servicio Provincial de Almería.

Delimitación que según la Consideración 2) de la Orden Ministerial de deslinde se sustenta en el artículo 4.5 de la Ley de Costas, al tratarse de terrenos deslindados por OM de 30 de diciembre de 1950 que han perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre o playa. Señala, que como esas características naturales se han perdido por obras ilegales realizadas sobre la playa, no se establece una delimitación de la ribera del mar, separada de la línea de deslinde. Remarca que el deslinde es coincidente con la zona marítimo-terrestre aprobada por OM de 30 de diciembre de 1950 y que el deslinde de 1966 no llegó a afectar a los terrenos del pleito.

Por su parte, en la Consideración 4) respecto a lo alegado por el Sr. Pascual sobre que la Administración no ha acreditado que el terreno sea necesario para la protección o utilización del dominio público marítimo-terrestre, argumenta que se justifica en el apartado 6.4 de la Memoria del Proyecto, en el que se concluye que, aunque actualmente este tramo está protegido parcialmente frente a la acción de los temporales por defensas construidas, estas defensas artificiales tienen un periodo de vida útil limitado y precisan mantenimiento y conservaciones periódicas ya que, en caso de no realizarse, volvería el tramo a estar sometido a los temporales de forma parecida al momento anterior a su realización.

SEGUNDO.- Para la resolución del pleito se estima de interés poner de relieve los siguientes antecedentes fácticos:

- Por Orden Ministerial de 31 de marzo 2009 se aprobó el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 2.276 metros de longitud que comprende el término municipal de Garrucha.

En dicho expediente, en el tramo M-6 a M-7 se justificaba el deslinde en aplicación del artículo 4.5 de la Ley 22/1988 considerando que se trataba de terrenos deslindados por OM de 30 de diciembre de 1950, que habían perdido sus características naturales de zona marítimo-terrestre.

- Previamente, la Administración mediante resolución de 19 de enero de 2013 había acordado "recuperar de oficio la posesión del dominio público ocupado en el paraje de Marina del Faro, TM de Garrucha (Almería) entre los hitos 4`- 5` del oficio 14 y 1 del oficio 15 del deslinde de zona marítimo terrestre, inmueble dedicado a cafetería, denominado Canela".

Resolución que se recurrió en vía contencioso administrativa por Pascual, propietario de dicho inmueble, alegando que el deslinde de 1950 fue objeto de revocación por el posterior deslinde de 1966 en el cual el restaurante quedaba fuera de la línea de la zona marítimo-terrestre, dictando el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada, Sentencia de 7 de octubre de 1996 (Rec. 776/1994), que anuló la resolución de recuperación de oficio de la finca al no haberse acreditado que estuviera en dominio público.

Para llegar a dicha conclusión, la citada sentencia parte, según su Fundamento de Derecho segundo, de lo siguiente: " En el presente caso, consta y nadie lo discute, que el Restaurante Canela, tras la aprobación del deslinde del dominio público marítimo-terrestre efectuado en fecha 30 de diciembre de 1950, relativo a la zona marítima-terrestre del puerto de Garrucha y un Km más a cada lado, quedó incluido dentro de los límites de dicho dominio público. Asimismo ha quedado acreditado mediante las pruebas fotográficas y testificales practicadas, que en el deslinde de la ZMT del tramo de costa comprendido desde el límite común de los términos municipales de Garrucha y Mojácar hasta elCarguero Antiguo (que fue aprobado el 24 de junio 1966) y que era complementario del anterior el hito número 1`se situó entre el límite del inmueble y el mar, siendo indudable por tanto, que este deslinde alteró parcialmente la teórica línea recta correspondiente a los hitos 14-4`y 14-5`del deslinde de 1950 y ello debido a una superposición entre ambos, como se deduce fácilmente de la observación de los planos levantados al efecto".

Y a partir de este hecho, señala que " actualmenteel terreno donde se ubica el restaurante canela no aparece claramente definido a los efectos de su consideración como bien incluido en la zona de dominio público marítimo-terrestre, pues dependiendo de la forma en que se resuelva la delineación de los hitos de uno y otro deslinde en la zona de solapamiento de ambos, se podría considerar incluido o no en dicho dominio público con las importantes consecuencias que de ello se derivan".

Asimismo, dicha sentencia desestimó la pretensión del recurrente de que se declare que dicho inmueble no invade el dominio público marítimo-terrestre, con base a esos mismos razonamientos expuestos, a lo que añade, en el Fundamento de Derecho tercero que " no puede sostenerse que el deslinde de 1950 fue revocado por el de 1966".

- Sentencia, qué recurrida en casación tanto por el Abogado del Estado como por Pascual, fue confirmada por STS de 9 de octubre de 2002 (Rec. 8334/1996).

- El deslinde de marzo 2009 fue recurrido por Pascual en vía contenciosa, dictándose por esta Sala y Sección Sentencia desestimatoria de 10 de junio 2011 (Rec. 540/2009).

Recurrida en casación por dicho señor, se dicta por el Tribunal Supremo Sentencia estimatoria de 16 de mayo 2014 (Rec. 4518/2011), cuyo fallo declara que " el referido deslinde es contrario a Derecho en cuanto declaró dominio público marítimo-terrestre la finca y el edificio propiedad de Don Pascual ubicado entre los vértices M-6 a M-7 de dicho deslinde" y, por tanto , "lo anulamos en ese particular extremo".

Se basa para ello dicha Sentencia, según su Fundamento de Derecho Tercero, en que la Administración ha incluido el terreno y el edificio dentro del demanio por aplicación del artículo 4.5 de la Ley de Costas, pero no ha acreditado la necesidad de dicho terreno para la utilización o protección de dicho dominio, " ni tampoco ha desvanecido la duda, que ya se constató por esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 9 de octubre 2002 (Rec. 834/1996 ), acerca de la naturaleza del terreno, es decir, de si había resultado o no deslindado en 1966.

Esta incógnita, no despejada al practicarse el deslinde aprobado por la Orden Ministerial de fecha 20 de abril de 2009, ahora impugnada, impide aplicar lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 4 de la Ley de Costas , que parte de la premisa de que los terrenos estén deslindados como dominio público marítimo-terrestre, pero como acabamos de señalar, esta Sala del Tribunal Supremo ya declaró en su repetida Sentencia de fecha 9 de octubre 2002 que tal circunstancia no resultaba plenamente acreditada".

- Mediante Orden Ministerial de 28 de noviembre de 2014 se da cumplimiento a la STS de 16 de mayo 2014 y se declara nulo y deja sin efecto el tramo comprendido entre los vértices M-6 a M-7 del deslinde aprobado por OM de 20 de abril de 2009. Asimismo, se ordena al Servicio Provincial de Costas de Almería que inicie las actuaciones tendentes para incoar un nuevo deslinde del tramo comprendido entre los citados vértices M-6 a M-7 en el que deberá de justificar los extremos que se enumeran en dicha Orden Ministerial.

- Remitida propuesta de deslinde el 11 de junio 2016, previa autorización de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, el 17 de noviembre 2016 el Servicio Provincial de Costas en Almería incoó el expediente de deslinde.

Con fecha 4 de julio de 2017 dicho Servicio de Costas remite el proyecto de deslinde y expediente, en el que se incluyen en el dominio público los terrenos de referencia. Posteriormente se remite propuesta de resolución al Servicio Jurídico que emite informe en fecha 25 de marzo 2019.

- El 22 de mayo de 2019 se declara caducado el expediente de deslinde y en la misma fecha la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar autoriza al Servicio de Costas de Almería la incoación de un nuevo deslinde, conservando los actos y trámites desde el inicio hasta la remisión a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del proyecto fechado en junio 2017.

- Se incoa nuevo deslinde el 12 de diciembre de 2019, y se lleva a cabo una nueva información pública. La providencia de incoación se publicó en el BOE 16 de enero 2020, en un diario de los de mayor circulación de la zona etc, otorgándose el plazo de un mes para que cualquier interesado pudiera comparecer en el expediente y examinar el plano de la delimitación provisional o formular alegaciones. Se solicitaron informes a la Consejería de Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible y a la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía y al Ayuntamiento de Garrucha.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 82 de la Ley 39/2015, se otorgó un periodo de audiencia a los interesados para examinar el expediente y presentar los escritos, documentos y pruebas que estimasen convenientes, en el que efectuó alegaciones Pascual y solicitó la apertura de un periodo de prueba.

- Con posterioridad, se incorporan al expediente dos nuevos estudios de alcance de inundación realizados por Idyma, fechados en mayo de 2021, por lo que el Servicio Periférico de Costas procede a cumplimentar nuevamente el trámite de audiencia, en el que se presentan alegaciones por Pascual, a las que adjunta informe pericial elaborado por Constancio, y por Pedro.

El 6 de octubre de 2021 se remite el expediente a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, incluyendo una Memoria Justificativa firmada en septiembre de 2021.

- Previo informe del Servicio Jurídico del Ministerio se dicta la Resolución de 11 de noviembre 2021, dictada por la Directora General de la Costa y el Mar, por delegación de la Ministra para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, aquí impugnada.

TERCERO.- Los demandantes esgrimen una serie de cuestiones formales que, a su juicio, determinan la nulidad de la Orden impugnada, en cuyo examen se va a entrar con carácter previo, por razones de orden procesal.

Se alega que se ha prescindido del acto de apeo generándole indefensión y que el principio de conservación de los actos y trámites no puede ser de aplicación al haber caducado el procedimiento.

Pues bien, el artículo 95 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) referente a la caducidad, establece en su apartado 3, párrafo segundo " En los casos en que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual caso de no haberse producido la caducidad".

En el caso de autos, en la misma resolución de 22 de mayo de 2019 que se declara la caducidad del deslinde se autoriza la incoación de un nuevo deslinde, conservando los actos y trámites desde el inicio hasta la remisión a la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar del proyecto fechado en junio 2017.

Por tanto, no cabe decir que no existe acto de apeo, pues se conservó el acto de apeo practicado el 31 de enero de 2017 con la presencia de los hoy dos recurrentes, que no ha sufrido modificación alguna al no variarse la delimitación del dominio público marítimo terrestre, no produciendo su conservación indefensión, actuación que obra en el expediente remitido a la Sala. Además, en el trámite de audiencia se presentaron alegaciones en el procedimiento administrativo, que han sido informadas.

Criterio que, en supuestos similares al presente, es el seguido por la Sala, en relación con la conservación de ac tuaciones practicadas en el procedimiento caducado al nuevo procedimiento de deslinde, entre otras, en Sentencias de 3 de mayo 2018 (Rec. 601/2016), 15 de octubre 2019 (Rec. 527/2017).

Además, sobre este particular, el Tribunal Supremo en Sentencia de STS 18 de febrero 2016 (Rec. 3330/2014), con cita de la STS de 27 de septiembre de 2012 (Rec. 6236/2011), r azona que: " En el procedimiento de deslinde marítimo- terrestre, el acto de apeo está previsto, por una sola vez, en el artículo 22.2 del Reglamento de Costas , como materialización sobre el terreno de la propuesta de deslinde provisional contenida en la orden de inicio. Ciertamente, esa propuesta provisional es susceptible de modificaciones que, en el caso de revestir carácter sustancial, deben someterse a un nuevo periodo de información pública y de los organismos y de los propietarios colindantes afectados (ex artículo 25 del Reglamento de Costas ). Esta es, pues, la única consecuencia prevista en la norma para las modificaciones sustanciales, sin que, en ningún momento, se indique la necesidad de proceder a un nuevo acto de apeo, cuya ausencia tampoco es causa de indefensión desde el momento en que la intervención de los interesados está garantizada en los términos expuestos."

Doctrina también aplicable con el posterior Reglamento General de Costas aprobado por Real Decreto 876/2014, de 10 de octubre, que no ha introducido variación alguna al respecto en sus artículos 22 (Apeo del deslinde) y 25 (Modificación sustancial del proyecto de deslinde).

De otro lado, tampoco se aprecia indefensión material por la no apertura de un periodo probatorio en el que poder aportar un informe pericial para rebatir el informe de Grusamar, ya que dicho informe pericial fue finalmente aportado por uno de los demandantes con las alegaciones efectuadas al segundo trámite de audiencia conferido, siendo valorado en la resolución impugnada.

Y lo mismo cabe decir sobre la aportación de los informes sobre inundación de Idyma de mayo de 2021, al haberse puesto en su conocimiento mediante un segundo trámite de audiencia en el que los hoy demandantes han podido alegar sobre los mismos, formulando alegaciones que han sido contestadas en la resolución recurrida, no apreciándose, en suma, indefensión material.

CUARTO.- Se aduce también incumplimiento de la STS de 16 de mayo de 2014.

En este sentido se esgrime, que dicha sentencia declara que el deslinde de marzo de 2009 no es conforme a Derecho y lo anula, y al propio tiempo reconoce la situación jurídica individualizada: " declaramos queel referido deslinde es contrario a Derecho en cuanto declaró dominio público marítimo-terrestre la finca y el edificio propiedad de Don Pascual ubicado entre los vértices M-6 a M-7 de dicho deslinde". Sin embargo , se sostiene, el deslinde aprobado contradice dicha sentencia.

Ahora bien, frente a lo alegado por los demandantes, dicha sentencia no ha sido incumplida por la Administración de costas.

Así, el Alto Tribunal se limita a declarar la nulidad del deslinde, en cuanto declara dominio público marítimo- terrestre la finca y el edificio propiedad de uno de los recurrentes, ubicado en el tramo M-6 a M-7 de dicho deslinde, pero nada más.

Pronunciamiento al que llega, conforme razona en su Fundamento de Derecho tercero, al no haberse acreditado por la Administración la concurrencia de los presupuestos para la aplicación del artículo 4.5 de la Ley de Costas, que fue el aplicado, esto es, que se trate de terrenos deslindados como dominio público y que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítimo-terrestre, pero son necesarios para la protección o utilización de dicho dominio. Y la Administración, subraya dicha sentencia, no ha acreditado tal necesidad, ni ha desvanecido la duda, ya constatada por la STS de 9 de octubre 2002 (Rec. 834/1996), acerca de la naturaleza del terreno, es decir, de si había resultado o no deslindado en 1966.

Y precisamente para tratar de acreditar esos requisitos exigidos en orden a la aplicación del artículo 4.5 de la Ley de Costas, se lleva a cabo el deslinde impugnado, sin que se aprecie contradicción con dicha sentencia.

Cabe recordar que la citada STS de 9 de octubre de 2002 (Rec. 8334/1996), confirmó la STSJA de 7 de octubre 1996, que precisamente por esas dudas y al no poder sostener que el deslinde de 1950 fue revocado por el de 1966 en ese tramo, desestimó la pretensión del demandante relativa a la declaración de que no invade terreno alguno de dominio público marítimo-terrestre. Declaración que tampoco realiza ni se desprende de la STS de 16 de mayo de 2014.

En consecuencia, no cabe apreciar la invocada vulneración del artículo 103.4 de la Ley Jurisdiccional, ni tampoco la existencia de cosa juzgada al no concurrir las identidades requeridas para ello, sin perjuicio, claro está, de que pueda tomarse en consideración lo expuesto en las precedentes SSTS de 16 de mayo de 2014 y 9 de octubre de 2002.

QUINTO.- Entrando en el fondo del asunto, como hemos dicho, la Administración ha incluido el terreno y edificio que nos ocupa en el dominio público marítimo-terrestre al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas, que establece que pertenecen, así mismo a dicho dominio público marítimo-terrestre estatal " Los terrenos deslindados como dominio público que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado, o zona marítima, salvo lo previsto en el artículo 18".

Precepto, que requiere para su aplicación la concurrencia de dos requisitos: a) que los terrenos hayan sido deslindados como dominio público marítimo-terrestre y hayan perdido sus características físicas de demanio marino costero y, b) que resulten necesarios para la protección o utilización de dicho dominio, como resulta de la remisión que el artículo 18 hace al 17 de la Ley de Costas, según señala la STS de 16 de mayo de 2014 (Rec. 4518/2011) y reiteran, entre otras las posteriores SSTS de 28 de abril de 2015 (Rec. 184/2013) y 13 de mayo de 2015 (Rec. 2341/2013).

Requisitos, cuya concurrencia se cuestiona por los demandantes y que pasamos a examinar.

Comenzando por el primero de ellos, la resolución recurrida considera que los terrenos estaban deslindados po r OM de 30 de diciembre de 1950 y que el posterior deslinde aprobado el 24 de junio 1966, no les afecta.

El proyecto de deslinde de 2017 dedica el apartado 6, a la justificación del deslinde.

En el subapartado 6.1, se examinan los deslindes anteriores a la Ley de Costas. Respecto al deslinde de 1950, se indica que en el plano aprobado se constata como los terrenos objeto del pleito se incluyen dentro del d.p.m.t, apareciendo una construcción identificada como "Almacenillo o Venta López-Rubio", emplazada dentro de los terrenos que fueron deslindados de acuerdo con la Ley de Puertos de 1928. En cuanto al deslinde de 1966 se expone que daba continuidad en dirección sur al deslinde aprobado en 1950 para el municipio de Garrucha, no existiendo solape entre ambos.

Y en el subapartado 6.2 se indica que se han replanteado los deslindes de 1950 y 1966 en base a datos contenidos en sus respectivas actas, concluyéndose que los terrenos donde se encuentra la antigua Venta López Rubio (hoy restaurante) están deslindados de manera exclusiva por el deslinde de 1950, sin que el deslinde de 1966 llegara a afectarles. Afirmación que, se expresa, queda constatada en el replanteo de ambos deslindes, en donde queda determinado que el deslinde de 1966 se inicia 62,91 m hacia el sur de la fachada de la antigua Venta López Rubio.

Añade que el objeto del deslinde de 1966 era la continuación en el término municipal de Mojácar del deslinde practicado en 1950 en Garrucha, tal y como se indica en la segunda hoja del acta de reconocimiento del deslinde de 1966 " Los componentes manifiestan que tras la busca en los Archivos de sus correspondientes departamentos no existen antecedentes algunos de deslinde en el tramo de costa que nos ocupa".

Señala, a continuación, que los datos extraídos de ambos deslindes ponen de manifiesto que se tramitaron como expedientes independientes y que con el resultado del replanteo efectuado en el Anejo 11 queda desvanecida la duda que se planteaba en la Sentencia sobre la determinación del tramo deslindado, quedando demostrado técnicamente que dicho tramo se encuentra deslindado de manera exclusiva por el deslinde de 1950, sin que el deslinde practicado en 1966 llegara a afectar a los terrenos en que se encuentra asentada dicha venta.

En el citado Anejo 11, en que se sustenta esencialmente la resolución recurrida, se incluye el "Replanteo de los deslindes de zona marítimo-terrestre aprobados por Órdenes Ministeriales de 24 de junio de1966 y 30 de diciembre de1950", efectuado por Grusamar en junio de 2016, suscrito por Ingeniero Técnico Topógrafo e Ingeniero Técnico Agrícola.

En dicho Anejo, se expone la metodología seguida y se detalla la información analizada.

Seguidamente se detiene en el deslinde de 1966, indicándose que el tramo objeto de estudio y replanteo son los hitos 1 y 2.

Señala que las referencias cartográficas utilizadas toman como base las observaciones a dos elementos del terreno, el faro de Garrucha y la Baliza de Levante del Puerto de Garrucha, si bien esta última no existe a día de hoy, por lo que resulta necesario un estudio mediante fotogrametría histórica para poder ubicar dicha baliza el cual irá acompañado de un estudio trigonométrico y gráfico para poder determinar la ubicación de dicha baliza de forma exacta. Reseña que los ángulos consignados en el acta se encuentran en grados centesimales y con referencia al Norte Magnético, estando las distancias indicadas en metros.

Y conforme al proceso que se explica en dicho estudio, se obtienen las coordenadas de la estación E-A, a que se refiere el acta de deslinde de 1966, y a partir de éstas las coordenadas de los hitos 1 y 2.

Con respecto al deslinde de 1950, se indica que el tramo objeto de estudio y replanteo son los hitos H 4Žy H 5`, por ser los que se encuentran en el tramo de estudio. Se expresa que en esas fechas las técnicas cartográficas en España eran precarias en lo referentes a medios y calidades y el deslinde se realizó con medios básicos, mediciones con cinta o estadios calibrados, sin referencia angular alguna a elementos del paisaje y solo se pueden encontrar referencias a edificaciones existentes en la época y que no hayan sido destruidas o modificadas en lo sustancial a su planta.

Explica que se ha uniformizado toda la información cartográfica disponible realizando transformaciones al sistema de coordenadas oficial actual en España mediante los parámetros de transformación que publica el Instituto Geográfico Nacional.

Identifica las referencias físicas sobre plano del acta de deslinde aprobado en 1950 (edificio del faro, venta López Rubio, fuerte, línea de mar) y superpone las referencias físicas en cartografía sobre el ortofotomapa de 1956 y constata que existe coincidencia en su posición, por lo que el estado de las referencias no ha cambiado, salvo la línea de costa. Destaca que la línea de costa es el elemento más subjetivo ya que en esa zona existía un pequeño acantilado y tomar distancia desde la misma no hubiera sido posible, salvo que consideremos que se tomaron desde lo alto del propio acantilado.

Señala que teniendo en cuenta que las referencias más precisas son las que marcan distancias desde elementos de edificaciones hasta la posición del punto hay tres posibilidades de ubicación de los hitos y tras una salida a campo se obtienen los datos para fijar la situación de los hitos 4`y 5`.

Contiene dicho Anejo 11 tres anexos, de los cuales el Anexo 2 contiene los planos de deslinde de los hitos H-4`y H-5`del deslinde aprobado en 1950 y el Anexo 3, planos de deslindes años 1950 y 1966 sobre cartografía actual.

SEXTO.- Lo s demandantes, por el contrario, sostienen que el deslinde de 1966 se refiere, en lo que aquí importa, a terrenos afectados por el deslinde realizado en 1950 y en este sentido aluden a la STSJA de 7 de octubre de 1966, en la que se indica que hubo una superposición entre ambos, constatación de este solapamiento que fue también apreciada por la STS de 9 de octubre 2002. Añaden, que la Administración en el posterior deslinde de 2009 insistió en que la parcela y el edificio estaban comprendidos en el deslinde de 1950 y no habían sido afectados por el deslinde de 1966, pero el Tribunal Supremo por Sentencia de 16 de mayo 2014, siguiendo el precedente de la STS de 9 de octubre de 2002, anuló dicho deslinde.

Esgrimen que el deslinde de 1950 fue complementado por el de 1966 y este deslinde de 1966, en el tramo que afecta a este procedimiento, es el que sigue vigente en la actualidad, y siempre han sostenido que el antiguo almacén o Venta de López Rubio no estaba incluido dentro de la línea de la zona marítimo terrestre.

Señalan que en el deslinde de 1966 el hito que interesa en este proceso, número 1, se situó entre la parcela y edificio de Pascual y la playa, quedando los terrenos en cuestión fuera del dominio público marítimo-terrestre. Tal es así, que la Administración de costas otorgó diversas autorizaciones a los sucesivos propietarios de la parcela y el edificio para realizar obras que se fundamentaban en que estaban fuera de la zona marítimo terrestre, en octubre de 1970 y enero de 1978 (documentos 7 y 8 de la demanda de Pascual).

Y entienden que cualquier intento de esclarecer la duda a que aluden las citadas Sentencias sobre si el terreno en cuestión había resultado o no deslindado en 1996, pasa por respetar dos hechos probados: que hay un solapamiento o superposición de los dos deslindes y que el hito nº 1 del deslinde de 1966 se situó entre el límite del inmueble y el mar. Si bien, indican, las dificultades surjen porque con las obras del litoral se han transformado las características de los terrenos y se ha destruido el hito 1.

También señalan que en el acta de reconocimiento, deslinde y amojonamiento de 14 de septiembre de 1965 se dice que el hito 1 se fija en el límite común de los términos municipales de Mojácar y Garrucha, y en ese año la propiedad del y según la certificación del Secretario en funciones del Ayuntamiento de Mojácar de 14 de marzo de 1995 (documento 14 de la demanda) el edificio en que se encontraba instalado el restaurante "Canela" se halla situado en lo que en el año 1965 se tenía como límite común de los términos municipales de Garrucha y Mojácar, encontrándose dicha propiedad dentro de ese término municipal.

Cuestionan el informe de Grusamar obrante al Anejo 11 del proyecto de deslinde, y lo tildan de erróneo e inexacto, apoyándose en el informe pericial aportado con la demanda, elaborado en octubre de 2020 por un Doctor en Geografía.

El citado informe pericial, comienza por explicar la metodología seguida. Con respecto al deslinde de 1950 señala el perito que al no existir una base cartográfica de referencia y no siendo útil la cartografía existente dado su nivel de escala, para ir definiendo la posición de las estaquillas, es muy difícil y sobre todo dudosa, la ubicación del estaquillado a partir de una descripción tan imprecisa. Tras aludir a las referencias designadas en el deslinde de 1950, señala qué con la excepción del castillo, el faro y en cierta forma el almacén López Rubio, el resto de los elementos identificativos o han desaparecido o han sufrido transformaciones morfológicas que hacen muy difícil precisar puntos de referencia a la hora de establecer la poligonal del deslinde.

Señala que para determinar la posición de las estaquillas entre el hito 4`y el hito 5`, el estudio de Grusamar advierte de la insuficiencia de medios técnicos de la época y utiliza las referencias geográficas que figuran en el acta utilizando como bases fotogramétricas la ortofoto de 1956 del vuelo americano, así como otra documentación fotogramétrica. Tiene como referencia cartográfica un fragmento de mapa que se supone actual, en el que no consta ninguna referencia de identificación, donde traslada las referencias geográficas y por medio de un sistema de intersección de arcos establece las posibles ubicaciones.

Crítica que no se haya tenido en cuenta la posición de la estaquilla 3š, cuya ubicación considera básica para establecer la secuencia de ubicación que define la esquina del almacenillo López Rubio que se establece en el acta como referencia para marcar la distancia de la estaquilla 4Žcon respecto al norte de la fachada del faro y con respecto al mar.

Indica que el estudio de Grusamar no es riguroso en términos científicos, y el análisis multifuente y multitemporal efectuado, evidencia la enorme dificultad para identificar con una precisión aceptable los hitos 4`y 5` que definen la zona sur del deslinde de la ZMT de 1950, sin tener en cuenta la ubicación de la estaquilla 3.

Pone de relieve que hay una discrepancia manifiesta entre el acta de deslinde que señala en la estaquilla 3Ž la distancia a la "orilla del mar" y lo interpretado por Grusamar que considera se tomaron las medidas "desde lo alto del propio acantilado" y colige en función de este criterio, lo que induce a error.

Concluye que habida cuenta de los cambios morfológicos de la zona es muy aventurado precisar con coordenadas exactas los hitos M-6 y M-7 y establecer la correspondencia espacial válida con los hitos 4`y 5`del deslinde de 1950.

Con respecto al deslinde de 1966, señala que en ese momento, el norte magnético tenía una posición distinta al actual tenía una posición distinta al actual norte geográfico lo que obliga a considerar la declinación para posicionar un punto o línea en el momento actual en función del "datum" que figura en la cartografía oficial, aspecto que no figura en el estudio de Grusamar y hace imposible establecer un punto con una precisión adecuada. También indica que tras la aplicación de un modelo matemático y trigonométrico restablece las coordenadas según el dato actual, correspondiente al ETRS89 y al ED50 pero no a la fecha del replanteo cartográfico realizado en septiembre de 1966 etc.

Concluye el perito que el estudio de Grusamar demuestra la inconsistencia y aleatoriedad de algunas propuestas de ubicación de los hitos, por lo que no se pueden considerar válidas las ubicaciones que señala.

SÉPTIMO.- La Sala, en primer lugar debe partir del contenido de la STSJA de 7 de octubre 1996 , que señala que en el deslinde de 1966 "el hito número 1`se situó entre el límite del inmueble y el mar, siendo indudable por tanto, que este deslinde alteró parcialmente la teórica línea recta correspondiente a los hitos 14-4`y 14-5`del deslinde de 1950 y ello debido a una superposición entre ambos, como se deduce fácilmente de la observación de los planos levantados al efecto" Y luego añade que, "la modificación parcial de la línea del deslinde anterior se debió a una errónea actuación administrativa, propiciada por la falta de comprobación de los datos contenidos en el expediente administrativo de deslinde correspondiente al puerto de Garrucha".

También de la STS de 9 de octubre 2002, al señalar que aunque la STSJA reconoce que el deslinde " alteró parcialmente la teórica línea recta correspondiente a los hitos 14-4`y 14-5`del deslinde de 1950", sin embargo, añade "que no aparece claramente definido a los efectos de su consideración como bien incluido en la zona de dominio público marítimo-terrestre, pues dependiendo de la forma en que se resuelva la delineación de los hitos de uno y otro deslinde en la zona de solapamiento de ambos, se podría considerar incluido o no en dicho dominio público con las importantes consecuencias que de ello se derivan".

Es decir, según el Alto Tribunal, no se da el hecho indubitado de que el deslinde posterior excluya del demanio el inmueble del recurrente y por esa razón no considera que se haya revocado el de 1950 y considera que " la modificación parcial de la línea del deslinde anterior se debió a una errónea actuación administrativa, propiciada por la falta de comprobación de los datos contenidos en el expediente administrativo de deslinde correspondiente al puerto de Garrucha".

Conclusión que se apoya según el Tribunal Supremo " en la segunda hoja del acta de reconocimiento del tramo de costa AL-5/0f.1 del término municipal de Mojácar, previa al deslinde de 1966, en la que se dice que "tras la busca en los Archivos de sus correspondientes departamentos no existen antecedentes algunos de deslinde en el tramo de costa que nos ocupa", con manifiesto olvido del deslinde de 1950."

Con base en lo cual, y tomando en consideración esas premisas, la Sala echa en falta que el estudio de Grusamar no haga referencia a las mismas.

Así las cosas y a la vista de las consideraciones efectuadas en el informe pericial aportado por la actora considera la Sala que el estudio de Grusamar obrante al Anejo 11 del Proyecto de deslinde de 1966 en que se sustenta la resolución recurrida no tiene entidad para despejar las dudas a que se refieren las citadas SSTS de 2002 y 2014 sobre la afectación del deslinde de 1950 en el punto que nos ocupa por el de 1966.

En consecuencia, procede anular y dejar sin efecto el acto impugnado, esto es, el comprendido entre los vértices M-6 a M-7 del deslinde que comprende el término municipal de Garrucha (Almería).

Ello sin necesidad de examinar los estudios de alcance de inundación realizados por Idyma, en mayo de 2021, estudios que no se llega a comprender su razón de ser cuando se deslinda por el artículo 4.5 de la Ley de Costas y no se establece una delimitación de la ribera del mar separada de la línea de deslinde.

Finalmente se pone de relieve que en el Anejo 9 del citado proyecto de 2017 "Ficha del Deslinde", en el Desglose de la longitud del tramo que se somete a aprobación, subapartado b) "Por su carácter físico", se dice "I. Longitud del deslinde que es playa o duna: 54, 50 m y, "Terrenos que por cualquier causa han perdido sus características naturales de playa, acantilado o zona marítimo-terrestre, también 54,50 m, lo que resulta contradictorio.

OCTAVO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción, no procede efectuar imposición de costas dado las serias dudas de hecho que presenta el caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.