Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Octava, Rec. 876/2021 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO: El acto impugnado y el sistema normativo aplicable.

La cuestión que se plantea en el presente proceso es la relativa a determinar el ajuste legal de la resolución de fecha 6 de agosto de 2020 dictada por la Sra. Subsecretaria del Ministerio del Interior, actuando por delegación del Sr. Ministro, por la que se acordó denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a D. Eliseo que esencialmente alegó temor a ser perseguido por su condición de homosexual.

La STJUE de 1 de marzo de 2016, asunto C-443/14, Alo Osso, apartados 29 y ss, indica expresamente que la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951 (Convención de Ginebra) constituye un texto pertinente para la interpretación de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida (Directiva de reconocimiento).

La referida sentencia también cita como texto pertinente para interpretar la Directiva de reconocimiento, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 18) y los tratados a los que se hace referencia en el artículo 78 del TFUE. Dicha norma hace referencia expresa al Protocolo sobre el Estatuto del Refugiado hecho en Nueva York el 31 de enero de 1967 así como "a los demás tratados pertinentes", entre los que por su relevancia debe citarse el Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales y sus Protocolos adicionales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 cuyo máximo intérprete es el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( CEDH).

Sin perjuicio de lo anterior, la fuente primaria y básica del derecho que deberá tenerse en consideración para resolver este tipo de litigios en el ámbito de la Unión Europea, es, tal y como indica el artículo 19 del TUE, la jurisprudencia del TJUE dictada con ocasión de la interpretación de la normativa de la Unión, que en sus textos más básicos se complementa con la Directiva 2013/32/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2013, sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional (Directiva de procedimiento) y la Directiva 2013/33/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2013, por la que se aprueban normas para la acogida de los solicitantes de protección internacional

La Ley 12/2009 de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, al tiempo que desarrolla el artículo 13 de la Constitución realiza la trasposición de la normativa europea y en las materias no armonizadas, incorpora disposiciones de protección adicionales como la autorización de residencia por razones humanitarias.

Este bloque normativo se completa con el RD 203/1995, de 10 de febrero en la medida en que se considere compatible con la referida Ley.

SEGUNDO: La petición de asilo.

1. Consideraciones generales

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78.1 TFUE, el asilo, la protección subsidiaria y la protección temporal, constituyen distintas modalidades de la protección internacional.

Por lo que a los actos de persecución, cuya existencia es el presupuesto esencial para poder conceder el asilo, las SSTJUE de 7 noviembre 2013, asunto C- 199/12 Minister voor Immigratie en Asiel X Y Z (apartados 42 y ss) y la de 5 de septiembre de 2012 asunto C-71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartados 66 y ss), con ocasión de la interpretación del artículo 9 de la Directiva 2011/95 (Directiva de reconocimiento), establecen la siguiente doctrina:

-Puede solicitarlo un nacional de un tercer Estado o un apátrida, que tenga temores fundados de ser objeto de persecución por uno, al menos, de los cinco motivos enumerados en la Directiva y en la Convención de Ginebra (raza, religión, nacionalidad, opinión política o pertenencia a determinado grupo), y, a causa de dichos temores, no puede o no quiere acogerse a la protección de tal país.

- La mera invocación de la violación de un derecho fundamental no justifica la concesión del asilo. Solo será ésta procedente cuando tal violación sea intrínsecamente grave, como lo es, en todo caso la vulneración de los derechos fundamentales inderogables o absolutos a que se refiere el artículo 15.2 de la CEDH, en concreto: el derecho a la vida y el derecho a no sufrir tortura ni penas o tratos inhumanos o degradantes. También se incluye en este grupo la prohibición de la esclavitud y la condena por aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable.

-Lo anterior no es obstáculo para que la violación de otros derechos fundamentales pueda ser considerada un acto de persecución, en función de la naturaleza de la represión ejercida sobre el interesado y de las consecuencias de ésta, lo que se solapa con los modos con los que la represión se ejerce.

En conclusión y de acuerdo con la doctrina expuesta, ratificada por la sentencia del Tribunal de Justicia de 25 de enero de 2018, asunto C-473/16, F., apartado 41, podemos señalar que dejando aparte los derechos mencionados en el artículo 15.2 de la CEDH, la evaluación individual de una solicitud de protección internacional que impone el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, deberá tener en cuenta, no solo todos los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud, sino muy particularmente, todas las circunstancias personales del solicitante y la documentación que aporte para evaluar la incidencia de los actos de persecución en su concreta esfera personal.

En lo que a los agentes respecta, los artículos 6 y 7 de la Directiva de reconocimiento identifican, respectivamente, los agentes de persecución y de protección. Los primeros son los Estados, los partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte considerable de su territorio y subsidiariamente los agentes no estatales. Los segundos son los Estados o bien partidos u organizaciones que controlan el Estado o una parte significativa de su territorio

Por último, nos referimos al nivel de intensidad probatoria requerido para justificar la concesión del asilo.

Para ello debe tenerse en cuenta que la prueba en este tipo de procesos no tiene por finalidad el establecimiento de hechos pasados, sino determinar la existencia de un riesgo futuro que debe ser evaluado a la luz del artículo 4 de la Directiva de reconocimiento.

A estos efectos, se concede una relevancia capital a la coherencia y credibilidad del solicitante en la entrevista personal que imperativamente debe realizarse. En este sentido se pronuncia la STJUE de 5 de septiembre de 2012 asunto C- 71/11 Bundesrepublik Deutschland e Y. y Z (apartado 75 y ss).

Sin perjuicio de lo anterior, como indica la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartados 54 y ss, no puede exigirse un nivel probatorio que haga imposible la concesión de la protección internacional.

Por ello, deberá realizarse una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales, respetando la particularidad probatoria descrita para el caso del artículo 15 c) de la Directiva de reconocimiento ( artículo 10 c de la Ley 12/2009) y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre citada).

Así, el Tribunal de Justicia muestra un cierto intervencionismo en materia probatoria avalado por la Directiva de procedimiento, coincidente en su espíritu con nuestra jurisprudencia interna ( STS de 8 de julio de 2011, recurso de casación nº 2118/2010) que al interpretar y aplicar la Ley 12/2009 ha venido subrayando que en este tipo de procesos no rige el principio de prueba plena ya que basta con elementos indiciarios que razonablemente sustenten las tesis del solicitante de protección internacional.

2. Exposición de los hechos pertinentes relacionados con el Estado de origen, tal y como resulta de la resolución recurrida y de la referencia de la Oficina de Información Diplomática del Ministerio de Asuntos Exteriores.

-Líbano es un país donde conviven diferentes confesiones desde hace siglos.

-Desde el acuerdo de Taef en 1989, que puso fin a la Guerra Civil libanesa [1975-1990], el presidente ha de ser cristiano, el primer ministro musulmán suní, y el portavoz del Parlamento musulmán chií.

-La demografía de sus 4,5 millones de habitantes forma parte integrante de una política altamente confesional. Si bien el último censo oficial es del año 1932, se estima que actualmente un 56,3% de la población es musulmana, perteneciendo un 28% de estos a la rama suní y un 20,6% a la rama chií. Existe igualmente una importante comunidad cristiana.

-Líbano acoge a más de un millón de refugiados sirios y ha demostrado un compromiso excepcional y solidario con las personas desplazadas por la guerra en Siria.

-No obstante, debido a esta gran afluencia de desplazados afronta grandes dificultades por la presión a la que se ven sometidos sus servicios públicos y otros efectos económicos derivados del conflicto sirio.

-El partido milicia chií Hizbullah ha aprovechado la guerra en el país vecino para rediseñar un nuevo objetivo militar y político en el apoyo a Al Asad y la lucha contra la amalgama rebelde, mayoritariamente suní.

-El 29 de diciembre de 2021 el presidente convocó elecciones legislativas para el 15 de mayo de 2022.

-La ciudadanía acudió a las urnas con grandes expectativas y eligió por primera vez 14 diputados por el cambio, que no se alinean con las fuerzas políticas tradicionales. Se registró también una participación histórica de los libaneses que residen en el exterior, que casi triplicaron las cifras de registro de los comicios anteriores.

-Sin embargo, el Parlamento resultante se encuentra muy fragmentado y sin una clara mayoría por lo que no ha logrado superar el vacío político que sufre el país.

-Hasta el 19 de enero de 2023 se han celebrado 11 rondas de votación, sin resultado positivo para elegir Presidente de la República.

-En febrero y marzo el presidente del Parlamento, Nabih Berry, no convocó ninguna ronda adicional para dar tiempo a nuevas consultas informales entre las distintas fuerzas políticas en la búsqueda de un candidato de consenso.

-Por otra parte, tras las elecciones de mayo de 2022 el Gobierno del Primer Ministro Mikati ha continuado en funciones y ha afrontado problemas de funcionamiento como consecuencia de la falta de consenso entre sus miembros sobre sus propias prerrogativas y su capacidad para despachar los asuntos corrientes. En ocasiones hay también dificultades para alcanzar el quórum mínimo para poder celebrar las reuniones del Consejo de Ministros.

-La semana del 17 de mayo de 2017 se celebró la primera Semana del Orgullo LGTBI en Beirut, con distintas actividades programadas por la ciudad.

-Líbano es el país más liberal del mundo árabe, donde los homosexuales sufren menos hostigamiento de toda la región. A pesar de ello, en la práctica muchos viven en el ostracismo social, con excepción de los sectores más acomodados de la capital.

--Hasta el momento presente, el artículo 534 del Código Penal Libanes criminaliza la homosexualidad con penas de hasta un año de cárcel, aunque no se han documentado casos de condenas en este sentido durante los últimos años resultando en ocasiones la imposición de una pena de multa.

-En agosto de 2023, el ministro de Cultura de Líbano, Humberto, presentó en el Consejo de Ministros un nuevo proyecto de ley que castiga con penas de cárcel la promoción de las relaciones homosexuales. Lo hace, así, apenas una semana después de haber prohibido la proyección de la película Barbie en los cines de todo el país por considerar que "promueve la homosexualidad" y que va "en contra de los valores familiares" del país.

-El proyecto de ley contempla penas de hasta tres años de cárcel y multas equivalentes a unos 5.600 dólares por "cada acto que promueva las relaciones sexuales pervertidas contra la naturaleza, explícita o implícitamente". Asimismo, la propuesta estipula las mismas penas para quienes fomenten "la posibilidad de cambio de sexo o publiquen información dirigida a menores que les haga querer cambiar su género u orientación sexual".

3. Exposición de las circunstancias personales del solicitante que resultan de su entrevista individual con las autoridades administrativas y su demanda:

El recurrente nació el NUM000 de 1988, llegó a España el 15 de abril de 2019 y solicitó la protección internacional el 26 de abril de 2019.

4. Análisis de la petición de asilo:

-La STJUE de 11 de noviembre de 2023 asunto X, C-199/12 contiene tres pronunciamientos relevantes a los efectos analizados:

La existencia de una legislación penal cuyos destinatarios específicos son las personas homosexuales, autoriza a declarar que debe considerarse que tales personas constituyen un determinado grupo social.

La mera tipificación como delito o falta de los actos homosexuales no constituye en cuanto tal un acto de persecución. En cambio, una pena privativa de libertad que reprime los actos homosexuales y que se aplica efectivamente en el país de origen que ha adoptado ese tipo de legislación debe considerarse una sanción desproporcionada o discriminatoria y constituye, por tanto, un acto de persecución.

No puede razonablemente esperarse que, para evitar el riesgo de persecución, el solicitante de asilo oculte su homosexualidad en su país de origen o actúe con discreción al vivir su orientación sexual.

-En el presente caso, como se indica en la resolución impugnada, las sanciones penales previstas para reprimir la homosexualidad son testimoniales ya que no consta su aplicación efectiva, por lo que no puede invocarse esta circunstancia para justificar la concesión del asilo.

-Sin perjuicio de lo anterior hemos hecho referencia a una iniciativa legislativa que endurece la legislación contra la homosexualidad. Sin embargo, hay que decir en primer lugar que se trata de un proyecto de ley en un país sumido en una crisis de eficacia gubernamental y parlamentaria.

-Además, la redacción de los tipos penales en cuestión se refiere a la persecución de actos que "promuevan las relaciones sexuales pervertidas contra la naturaleza, explícita o implícitamente". Asimismo, la propuesta estipula las mismas penas para quienes fomenten "la posibilidad de cambio de sexo o publiquen información dirigida a menores que les haga querer cambiar su género u orientación sexual".

-De lo anterior no se deduce que se incrementen las penas por delito por la práctica de actos homosexuales entre adultos o que pueda ser sancionado efectivamente por ello.

-Por otra parte, el recurrente no aporta dato alguno, ni siquiera un relato mínimamente coherente que pueda servir al menos de indicio de que, efectivamente, es homosexual. En su relato se limita a afirmar que tiene esa condición sin más detalle.

-El recurrente basa su alegato, esencialmente, en la existencia de un clima familiar y social en Líbano que es contrario a la homosexualidad, pero no describe ningún acto individual de persecución en su persona, ni aporta al menos un principio de prueba sobre la situación de persecución que pudiera sufrir.

-En definitiva, el recurrente no justifica su eventual encuadramiento en uno de los tasados motivos de persecución establecidos en el artículo 7 de la Ley 12/2009, por lo que su petición de asilo no puede ser acogida.

TERCERO: La petición de protección subsidiaria

1. Consideraciones generales en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Esta segunda manifestación de la protección internacional es específica de la Unión Europea y ajena al sistema de la Convención de Ginebra, sin perjuicio de su vínculo con el artículo 3 del CEDH.

El nivel de protección que garantiza al beneficiario es sustancialmente igual, aunque no idéntico, al del asilo.

De su definición legal contenida en el artículo 2 f) de la Directiva de reconocimiento y en el artículo 4 de la Ley 12/2009, se desprende que no es necesario que el peticionario de la protección subsidiaria acredite su estar incurso en uno de los motivos de persecución de los enumerados en el artículo 7 de la Directiva de reconocimiento (10 de la Ley 12/2009), siendo ésta la diferencia esencial con el asilo.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18 de la Directiva de reconocimiento, la concesión de este estatuto se realizará con arreglo a las mismas reglas que para el asilo, salvo sus propias especificaciones.

La necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo de peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. El mismo considera "daño grave" que justifica la concesión de la protección subsidiaria "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

2. Pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes en relación con dicho precepto.

-Los apartados a y b del artículo 15, de la Directiva de reconocimiento, que consideran daño grave la condena a la pena de muerte, la tortura y los tratos inhumanos o degradantes, exponen al solicitante a un riesgo específico que debe ser objeto de una evaluación individual, mientras que el caso de la letra c) el riesgo es más general y predominan los factores colectivos. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 32 y 33).

-El riesgo cubierto por el apartado c) puede extenderse a personas sin consideración de su situación personal, por derivarse de una violencia indiscriminada motivada exclusivamente por un «conflicto armado internacional o interno». ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 34).

- Existe un conflicto armado interno, a los efectos de la aplicación del artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y al margen su calificación en Derecho Internacional, cuando las tropas regulares de un Estado se enfrenten a uno o varios grupos armados o cuando dos o más grupos armados se enfrenten entre sí ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartados 28 y 30).

-La intensidad de los enfrentamientos armados, el nivel de organización de las fuerzas armadas implicadas o la duración del conflicto, no debe supeditarse a un nivel determinado de organización de las fuerzas armadas implicadas o a una duración particular del conflicto. Basta que se genere el grado de violencia mencionado, creando así una necesidad real de protección internacional del solicitante que corre un riesgo real de sufrir amenazas graves e individuales contra su vida o su integridad. ( STJUE 30 de enero de 2014 asunto Diakité C-285/12, apartado 34).

-El solicitante de protección subsidiaria que invoca el artículo 15 c) de la Directiva o 10 c) de la Ley 12/2009, no está obligado a probar específicamente la existencia de amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física contra su persona, dada su pertenencia a un círculo de víctimas potenciales, extremo que sí debe acreditar. No obstante, debe concluirse razonablemente que dichas amenazas pueden ser sufridas por el peticionario, debido simplemente a su presencia en el territorio. ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartados 35 y 38)

-No obstante, el artículo 15, letra c), de la Directiva de reconocimiento debe ser objeto de una interpretación sistemática en relación con las otras dos situaciones previstas en dicho artículo 15 y, por lo tanto, debe interpretarse en estrecha relación con dicha individualización.

-Por ello cuanto más pueda demostrar el solicitante que está afectado específicamente debido a elementos propios de su situación personal, menos elevado será el nivel de prueba exigido sobre el grado de violencia indiscriminada existente para que pueda acogerse a la protección subsidiaria ( STJUE 17 de febrero de 2009, asunto Elgafagi C- 465/07, apartado 39).

- La concesión del estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro sobre una base discrecional y por compasión o por motivos humanitarios, incluido el deterioro del estado de salud, no está comprendida en el ámbito de aplicación de la protección subsidiaria ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 31).

-El legislador de la Unión previó la concesión de la protección subsidiaria únicamente en los casos en los que esos tratos se produjeran en el país de origen del solicitante. ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartado 33).

-Aun cuando lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 2004/83 es aplicable a todas las solicitudes de protección internacional, cualesquiera que sean los motivos de persecución invocados para apoyar dichas solicitudes, no es menos cierto que corresponde a las autoridades competentes adaptar sus métodos de apreciación de las declaraciones y de las pruebas documentales o de otro tipo en función de las características propias de cada categoría de solicitud de asilo, respetando los derechos garantizados por la Carta. ( STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartado 54).

-Deberá realizarse, una evaluación individual del peticionario y tomar en cuenta sus características personales, respetando la particularidad probatoria descrita para el caso del artículo 15 c) de la Directiva de reconocimiento y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos. (apartado 58 de la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, citada).

3. Análisis de la petición del recurrente.

El recurrente invoca su derecho a obtener la protección subsidiaria sin especial desarrollo y vinculándola a la petición de asilo por los mismos argumentos.

Tal y como refleja la jurisprudencia anotada, el recurrente debe en primer lugar indicar cual de las precisas circunstancias previstas en el artículo 10 de la Ley 12/2009 le es aplicable, lo que no ha hecho, aunque puede inferirse de su relato que alude al hecho de poder recibir un trato inhumano o degradante en caso de ser devuelto a su país exponiéndolo a un riesgo específico que debe ser objeto de una evaluación individual.

En cuanto a la valoración de la prueba, debemos recodar, como hace la STJUE de 2 de diciembre de 2014, asunto A. B. y C, C-148/13, apartado 54 y 58, el artículo 4 de la Directiva es también aplicable a la protección subsidiaria, por lo que no existe dispensa de prueba destinada a acreditar la existencia de un temor fundado a sufrir una amenaza grave de las definidas en el artículo 10 de la Ley 12/2009, aunque con la flexibilidad que la misma jurisprudencia indica.

Pues bien, tomadas en consideración la evaluación individual del peticionario, sus características personales y valorando muy especialmente la coherencia y solidez de sus argumentos, debemos concluir que no procede acceder a la petición de concesión de la protección subsidiaria, pues no existe evidencia de que el recurrente pueda sufrir un acto de persecución si es devuelto al Líbano y eso en la hipótesis de se acepte que efectivamente tiene la orientación sexual que manifiesta.

CUARTO: Se imponen las costas a la parte actora, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley Jurisdiccional, que quedarán limitadas a 1000 euros por todos los conceptos.