PRIMERO. - Los recursos de apelación formulados por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la entidad GLOVOAPP23, S.A, respectivamente, se dirigen contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 10 de fecha 20 de julio de 2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:
" ACUERDO LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUTIVIDAD de la resolución de fecha 7 de junio de 2023, dictada por el Director General de la Subdirección General de Ordenación e Impugnaciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el expediente número 99/101/2023/252 (275/2023), por la que se resuelve "...estimar parcialmente el recurso de alzada formulado por D. Ricardo Oleart Godia, en nombre y representación de la empresa "Glovoapp 23, S.L.", contra la resolución dictada el día 9 de marzo de 2023 por el Subdirector General de Ordenación e Impugnaciones de la Tesorería General de la Seguridad Social mediante la cual se confirma y eleva a definitiva el acta de liquidación número 462022009803200 y, se confirma la sanción propuesta en el acta de infracción concurrente con el acta de liquidación número I462022007000405 (ambas de fecha 12 de septiembre de 2022), si bien, debiendo minorarse la liquidación en el importe que resulte de excluir a los trabajadores a los que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho Quinto...", que ha solicitado Doña Sandra Orero Bermejo, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil Glovoapp23, S.A., al haberse acreditado la concurrencia de los requisitos exigidos en la normativa y jurisprudencia aplicables, quedando condicionada a la previa presentación por la actora de aval solidario formalizado por entidades financieras de depósito o de crédito inscritas en el Registro de bancos y banqueros o de cooperativas de crédito legalmente autorizadas para dicha actividad en el territorio español, con renuncia expresa a los beneficios de excusión y división, y que deberá inscribirse en el Registro especial de avales, o cualquier otro medio de aseguramiento reconocido legalmente, suficiente para responder el abono del principal reclamado, más sus correspondientes intereses"
SEGUNDO. - El Auto apelado, después de recoger los fundamentos de la solicitud de medida cautelar y rechazar su adopción en base a la apariencia de buen derecho, concluye que en el caso concretamente analizado resulta procedente la suspensión del acto impugnado con prestación de garantía con base en el "periculum in mora", argumentando a tal efecto:
"Para sostener que la ejecución del acto produciría importantes perjuicios a la sociedad aporta un informe pericial, datado el 13/04/23, en el que se razona y concluye, a la vista de los datos económicos que se citan en él, que: "...Se ratifican las conclusiones expresadas en el Informe del 13 de octubre y se acredita que la situación económica y financiera de la compañía a fecha del presente informe se encuentra en una situación crítica de solvencia por los siguientes motivos: - La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo. - Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo, -20 millones, indicando problemas de liquidez en el corto plazo. - La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación externa con unos tipos de interés elevados. - La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente, caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda hacer a la compañía. - Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada. En caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada situándola en una situación extrema. Por este motivo, este perito considera que, en caso de no estimarse las medidas cautelares planteadas, existe un riesgo no despreciable que acabe provocando consecuencias imposibles de reparar en un futuro como la presentación de un concurso de acreedores...".
Los datos objetivos manejados en el informe no han sido desvirtuados por la demandada y, si bien es cierto, que se manejan reclamaciones como la que nos ocupa, pero independientes de ésta, que no deberían tenerse en cuenta para decidir la cuestión en el caso concreto que nos ocupa, no lo es menos que la situación de fondo que vive la actora es notoria y conocida, por lo que existe una gran dosis de certeza que aquellas reclamaciones se van a ir materializando en el devenir inmediato, debiendo deducirse de lo expuesto que el riesgo para el mantenimiento de la actividad de la sociedad es cierto e inminente.
Refiere la actora que ha intentado consignar judicialmente a favor de la Administración la cantidad de 28.082.357,26 euros, para asegurar el pago de la deuda y aprovecha el letrado de la Tesorería que ello es "...la prueba palmaria de que la situación económica de la recurrente no justifica la adopción de la medida cautelar que solicita, porque, de lo contrario, no tendría capacidad económica suficiente para intentarla...", pero no podemos compartir esta afirmación habida cuenta el tamaño de la compañía y el extenso ámbito territorial en que desempeña su actividad y los negativos resultados económicos en los últimos ejercicios. Todo ello sin perder de vista el importante número de reclamaciones económicas que soporta y que continuará aumentando como consecuencia de la reclasificación laboral de sus trabajadores.
Ahora bien, esta difícil situación económica y el interés general subyacente al cobro de las cuotas de la Seguridad Social, determina la procedencia de acoger la solicitud subsidiaria del letrado de ésta, exigiendo la constitución de aval suficiente para responder del pago, tanto del acta de liquidación como de la sanción que, a estos efectos y una vez confirmada en vía administrativa es plenamente ejecutiva, sin que dicha ejecutividad tenga un efecto directo sobre la presunción de inocencia al justificarse por el hecho de que el acto administrativo ha culminado la vía administrativa y no por el enjuiciamiento contenido en él que determina la imposición de la sanción".
TERCERO.- La Tesorería General de la Seguridad Social impugna el Auto aduciendo que para justificar el grave perjuicio que se daría de no suspenderse el acto impugnado se acude a una prueba pericial que, debido a su carácter de prueba de parte, carece de la objetividad y garantías propias de una prueba pericial de naturaleza judicial, tanto en la elección del perito como en la nula contradicción de sus conclusiones; siendo así que se trata de un Informe parcial e interesado, que no se refiere en concreto a las actuaciones que se enjuician en este específico procedimiento ordinario, sino que aúna las consecuencias de los procedimientos que se están dilucidando ante diferentes Salas de lo Contencioso Administrativo de los distintos Tribunales Superiores de Justicia y en diferentes Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, y para todos ellos se invoca homogéneamente un único perjuicio genérico y abstracto que no se vincula con la ejecutividad de los actos impugnados en cada caso. Sin embargo, la propia actora reconoce que estuvo dispuesta a consignar una cantidad mayor incluso que el monto total de lo reclamado en los distintos procesos judiciales, prueba de que el perjuicio que le causaría la ejecución de la resolución impugnada no es tal.
Se alude también a que no sólo están en juego los intereses públicos en la recaudación de las cuotas reclamadas, sino también el interés de terceros, toda vez que también deben tomarse en consideración los perjuicios que pudieran causarse a terceros directamente interesados en el procedimiento administrativo que se pretende suspender. La medida afectaría directamente a los derechos de cotización de los trabajadores o colaboradores de reparto de GLOVOAPP23, S.A., reflejados nominalmente en las actas impugnadas, los cuales verían retrasado su derecho al esclarecimiento de su situación laboral o, incluso, se verían perjudicados durante meses en sus cotizaciones a la Seguridad Social.
Finalmente alude a que, en un asunto análogo, varios Tribunales de Justicia han denegado la suspensión, así como el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo núm. 11 por auto de 22 de mayo de 2023.
CUARTO. - GL OVOAPP23, S.A, por su parte, apela también el Auto en lo relativo a la exigencia de aval que cubra, no solo el importe del acta de liquidación, sino también el importe del acta de infracción (sanción), el cual duplica el importe de la liquidación. Aduce a tal efecto que el auto se contradice al exigir garantía por la sanción, pues con ello no se evitaría el grave perjuicio que se pretende neutralizar con la suspensión misma.
QUINTO. - La adopción de medidas cautelares contempladas en los artículos 129 y s.s LJCA es una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. Sin embargo, y a pesar de ello, como añade el párrafo segundo del artículo 139 LJCA, la medida cautelar podrá denegarse si de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.
Como señala la jurisprudencia del Tribunal Supremo [por todos, ATS de 23 de junio de 2022 (recurso contencioso administrativo nº 661/2022), STS de 29 de noviembre de 2022 (rec. 1314/2022) o ATS de 13 de julio de 2023 (rec. 697/2023)], lo que justifica la adopción de la medida cautelar es la garantía de la eficacia de un posible fallo favorable para el interesado, de manera que la ejecución del acto no impida la realización de la eventual declaración del derecho del recurrente en la sentencia, es decir, el restablecimiento de su titularidad jurídica. En todo caso, junto a ese perjuicio para el derecho del recurrente han de valorarse el interés público y los intereses de tercero afectados que, aun concurriendo el periculum in mora, pueden justificar la denegación de la medida solicitada.
En definitiva, como se declara también en el ATS de 3 de marzo de 2021 (recurso contencioso administrativo nº 361/2020), la garantía de la justicia cautelar que forma parte de la tutela judicial efectiva se concreta en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en la necesidad, para la adopción de medidas cautelares, de conjugar dos criterios. De un lado, hacer una previa valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, lo que determinará la denegación de la medida cautelar cuando su adopción pueda causar perturbación grave a los intereses generales, y de otro, que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima --"periculum in mora"-- al recurso ( artículo 130 de la expresada Ley Jurisdiccional).
Conviene tener en cuenta que la frustración de la finalidad legítima del recurso, en general, quiere evitar que durante el tiempo que dura la sustanciación del recurso contencioso administrativo hasta su resolución definitiva, se quiebre tal propósito, asegurando de este modo la eficacia de la sentencia que ponga fin al mismo, es decir, que la misma tenga un efecto útil, y pueda ser cumplida. En términos legales, se trata de "asegurar la efectividad de la sentencia" ( artículo 129 de la LJCA), adoptando la cautela cuando la "ejecución del acto (...) pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" ( artículo 130 de la misma Ley).
Y en cuanto a la doctrina sobre la apariencia de buen derecho, recuerda este mismo ATS de 3 de marzo de 2021 que « aunque la introducción jurisprudencial de la doctrina del "fumus bonis iuris", desbordando el marco que fijaba la vieja LJCA de 1956, supuso un gran avance en la tutela cautelar, sin embargo la jurisprudencia más reciente, en aplicación de la vigente LJCA de 1998, ha limitado sus efectos, al tener en cuenta que dicha doctrina desapareció en la tramitación parlamentaria respecto del proyecto remitido por el Gobierno, a excepción de los supuestos de inactividad y vía de hecho. Pues bien, venimos declarando que debe hacerse "una aplicación mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta ATS 14 de abril de 1997 ; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina" ( ATS 15 de marzo de 2004 , entre otros)».
SEXTO. - La Sala ya se ha pronunciado sobre la cuestión aquí suscitada en el recurso de apelación núm. 25/2023, interpuesto entonces contra el Auto del Juzgado Central que denegó la suspensión, criterio que hemos de seguir en aplicación del principio de unidad de doctrina y que resulta aquí aplicable mutatis mutandis, en el que dijimos:
« CUARTO.- Aplicando los parámetros expuestos al presente caso, cabe señalar, en primer lugar, y en cuanto a la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que se invoca en el recurso de apelación, que no se dan los supuestos en los que Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución impugnada no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas enfrentadas determinará cuál es la ajustada a derecho, una vez examinadas las circunstancias concurrentes, los elementos obrantes en autos y las pruebas que puedan practicarse. Por tanto, un examen de estas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.
En este sentido, en el ATS de 5 de marzo de 2014 (rec. 432/2014 ) se indica que los criterios legales de periculum in mora y ponderación de intereses debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
Las cuestiones que se suscitan y las infracciones que se atribuyen a la resolución impugnada por parte de la entidad recurrente no son claras a simple vista, sino que requieren un estudio de la normativa aplicable, de las circunstancias concurrentes y de las posiciones de ambas partes, que no es posible hacer en vía cautelar.
QUINTO. - Ahora bien, por lo que se refiere al periculum in mora, esto es, que en el caso de no adoptarse la medida el recurso pierda su finalidad legítima, la apreciación de este requisito, como recuerda la STS de 19 de enero de 2018 (rec. 677/2017 ), atiende a dos parámetros: la irreparabilidad del perjuicio que ocasionaría la ejecución del acto impugnado y la imposibilidad de ejecutar la sentencia que, hipotéticamente, pudiera anular el acto impugnado; correspondiendo a la parte que alega la posible pérdida de finalidad legítima del recurso la carga de aportar los elementos que acrediten la irreversibilidad de la situación, sin perjuicio de que incluso concurriendo periculum, se podrá denegar la medida cautelar para evitar grave perturbación al interés general.
Por otro lado, es jurisprudencia reiterada que el contenido exclusivamente económico del acto administrativo no puede reputarse perjuicio de imposible o difícil reparación, toda vez que la Administración es por su propia naturaleza, organización y funcionamiento, una entidad pública responsable y solvente en grado máximo, por lo que la posible existencia de esos perjuicios económicos derivados de la ejecución del acto administrativo que posteriormente fuese anulado en vía jurisdiccional, no puede ofrecer ni ofrece dificultades en cuanto a la congrua y adecuada reparación de los perjuicios y daños causados fácilmente conseguible dada la solvencia de la Administración.
Ahora bien, esto se entiende salvo excepciones específicas y acreditadas por las especiales circunstancias que rodean el acto que pueden hacer procedente la suspensión de su ejecutividad.
Así, en el caso de autos, teniendo en cuenta la cuantía del importe de la deuda que debe ingresar la parte actora como consecuencia de la resolución impugnada en el presente procedimiento - 231.957,13 € de liquidación y 703.350,00 € de sanción-, unida a los importes resultantes del resto de las actas de inspección y sanciones levantadas a la entidad recurrente -como es conocido-, la Sala entiende que la inmediata ejecución de la resolución administrativa impugnada es susceptible de producir a la entidad demandante perjuicios de especial importancia y de difícil reparación, como indiciariamente se desprende del Informe Pericial aportado con la solicitud de medidas cautelares - no desvirtuado ni cuestionado por la Administración demandanda- en el que se concluye que en caso de tener que abonar las sanciones, liquidaciones o cualquier concepto derivado de las actuaciones inspectoras, la situación de solvencia y liquidez de la compañía se vería significativamente afectada, situándola en una situación extrema, por los siguientes motivos:
. - La compañía viene incurriendo en pérdidas significativas en los últimos ejercicios, por lo que es incapaz de generar flujos positivos. La previsión para el presente ejercicio es de un resultado negativo de -209 millones de euros y todavía no se prevé que consigan obtener un flujo monetario positivo.
- Los pasivos corrientes son superiores a los activos corrientes y, por tanto, el fondo de maniobra de la compañía es negativo, -20 millones, indicando problemas de liquidez en el corto plazo.
- La situación macroeconómica no es favorable para la obtención de financiación
externa con unos tipos de interés elevados.
- La cotización del socio alemán Delivery Hero ha empeorado considerablemente,
caída del 30 en el ejercicio 2023, poniendo en riesgo las aportaciones que pueda
hacer a la compañía.
- Las entidades financieras españolas han disminuido o eliminado el crédito ofrecido a la compañía. En caso de no haber conseguido la financiación de Barclays, la situación financiera de Glovo todavía sería más complicada
De este modo, al afectar la circunstancia reseñada a la consecución de la finalidad del litigio, resulta pertinente la adopción de la medida cautelar interesada.
No obstante, la forma de conciliar el interés del particular, accediendo a la suspensión cautelar, con el interés público concurrente, es condicionando aquella a la constitución de caución o garantía por cuantía equivalente al interés económico en litigio, por aplicación de lo establecido en el artículo 133 de la Ley 29/98 . Garantía cuya aportación ofrece, además, la parte apelante, en el caso de que la Sala lo considere necesario».
SÉPTIMO. - Este mismo criterio lo hemos seguido en la Sentencia de fecha 29 de noviembre de 2023 que resuelve el recurso de apelación nº 32/2023 interpuesto tanto por la Tesorería General de la Seguridad Social como por GLOVOAPP23, S.A contra un Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 5 que acordaba, como aquí ocurre, adoptar la medida cautelar condicionada a la prestación de garantía, y en la que añadíamos:
« Con respecto a la exigencia de garantía como condición de la suspensión de la sanción, esta Sala considera que la finalidad de preservación de la utilidad del recurso jurisdiccional se salvaguarda con la suspensión de la sanción ya acordada, pero que el interés público en que las sanciones cumplan su finalidad de prevención general y especial justifica, salvo circunstancias excepcionales que aquí no se dan, que su ejecución quede garantizada, razón por la cual ha de rechazarse que la suspensión de la ejecución de la sanción lo sea sin prestación de garantía.
Por lo que se refiere a la cuantía del aval exigido, la Sala considera que la extensión de la garantía en el modo en que se ha acordado en el auto apelado, esto es, por semejanza a lo regulado para la vía recaudatoria, es adecuada para cubrir la totalidad del riesgo de inejecución que, correlativamente a la suspensión acordada, es preciso neutralizar».
OCTAVO. - En virtud de lo expuesto, procede desestimar ambos recursos de apelación y en materia de costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 LJCA, la diversidad de criterios judiciales en asuntos semejantes pone de manifiesto las dudas de hecho y de derecho que la cuestión entraña, razón por la cual no procede imponer las costas a la parte apelante.
