Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2595/2021 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra: (i) la resolución de 23 de julio de 2021, de la Subsecretaria de Defensa, actuando por delegación de la Ministra de Defensa, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución 562/05520/21, de 9 de abril, del General de Ejército Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se publican los resultados de las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección, clasificación y antigüedad; y (ii) la desestimación presunta, por silencio administrativo, del recurso de alzada deducido contra la resolución 562/10704/21, de 1 de julio, del General Jefe del Mando de Personal, dictada por delegación del General Director de Personal del Ejército de Tierra, por la que se disponen los ascensos en la Escala de Oficiales del Cuerpo de Ingenieros Politécnicos, si bien la impugnación de esta segunda actuación tiene mero carácter accesorio con respecto a la primera.

En la demanda se pretende que se declare nulo de pleno derecho el apartado 2.1.3 del apéndice 5 del anexo de la Instrucción 71/2019, de 18 de diciembre, del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se desarrollan las valoraciones de méritos y aptitudes, así como los procedimientos y normas a tener en cuenta para la realización de las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección, clasificación, concurso y concurso-oposición, así como para la selección de asistentes a determinados cursos de actualización en el Ejército de Tierra, respecto de la que se hace una impugnación indirecta, postulando, igualmente, que, en consecuencia, se dejen sin efecto las resoluciones administrativas recurridas, declarando el derecho del actor a que se le reconozca como tiempo de ejercicio de mando o función al máximo nivel desde el 16 de octubre de 2015 hasta el 21 de octubre de 2019, en el que ejerció el cargo de Director técnico de programa. El fundamento central de las pretensiones se encuentra en que la referida Instrucción 71/2019 modifica criterios de la anterior Instrucción 53/2015, de 14 de octubre, de similar contenido, haciéndolo con efectos retroactivos y de modo arbitrario, puesto que se limita la valoración de puestos como el desempeñado por el demandante durante aquel tiempo a "aquellos destinatarios con anterioridad a 1 de julio de 2015", razonando igualmente sobre la naturaleza del cargo ocupado en el tiempo referido, lo que supone una vulneración del artículo 9.3 de la Constitución, al dotarse de efectos retroactivos "una situación ya consumada y agotada a través de la cual [...] había adquirido unos derechos individuales ya consagrados".

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a derecho de las resoluciones recurridas, mencionando la regulación general de las evaluaciones para el ascenso, de las que trae causa la Instrucción 53/2015 y la posterior Instrucción 71/2019, así como aludiendo a criterios de esta Sala y Sección que se consideran aplicables sobre la retroactividad de las disposiciones en materia de evaluación.

SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el proceso ha quedado planteado, la cuestión que se suscita es la relativa a la retroactividad de una regla de la Instrucción 71/2019, en concreto, la recogida en el apartado 2.1.3 del apéndice 5 al anexo, "Sistema de valoración de los distintos elemento y nota final del proceso objetivo de evaluación", relativo al "Componente D3. Tiempo ejerciendo mando de unidad o funciones al máximo nivel", en cuya virtud, han de valorarse en los empleos de capitán y de teniente los "Puestos de director técnico de programa en la DGAM", pero, de acuerdo con la observación que se contiene, "La permanencia en estos puestos sólo se valorará a aquellos destinados con anterioridad al 01JUL15", si bien hay que advertir de que la Instrucción 53/2015, expresamente derogada por la anteriormente citada, contenía la misma regla y observación, aunque limitada esta última a los puestos de aquellas características desempeñados en el empleo de teniente.

Ahora bien, de entrada, y como viene a reconocerse por el demandante, la Instrucción 71/2019 no es, en sí misma, retroactiva, pues se proyecta para el ciclo 2020/2021 y posteriores, es decir, para evaluaciones a realizar con posterioridad a su entrada en vigor. Como ha declarado esta Sección en sentencias precedentes, en general ha de rechazarse que nuevas reglas sobre evaluaciones que derogan otras anteriores supongan una aplicación retroactiva reprochable jurídicamente ( sentencias de 27 de junio -recurso 930/2016- y de 19 de diciembre -recurso 260/2017- de 2018, o de 23 de enero de 2019 -recurso 271/2017-).

Sin embargo, como acertadamente apunta el recurrente en las conclusiones, la discusión se centra en que una de las reglas de la Instrucción 71/2019 afecta negativamente al desempeño de puestos con anterioridad, no ya desde la vigencia de dicha Instrucción 71/2019, sino con referencia al 1 de julio de 2015, a diferencia de la precedente Instrucción 53/2015, que no contenía la limitación temporal respecto al empleo de capitán en el mismo destino.

No obstante cabe reparar en que esta Instrucción 53/2015 -como la Instrucción 71/2019- contiene a lo largo de sus apéndices al anexo distintas limitaciones temporales similares a la que ahora se examina, como, por ejemplo, en el apéndice 1 (apartado 2.1.3 y 2.2), en el 2 (apartado 2.1.3), en el 3 (apartado 2.1.3), en el 4 (2.1.3) o, según se ha dicho, en el 5 (apartado 2.1.3), donde sólo se valora el desempeño de los destinos que se realizan si el destino se ha alcanzado con anterioridad al 1 de julio de 2015, por lo que la modificación que se efectuó con la Instrucción 71/2019 parece que consistió, en lo que ahora interesa, únicamente en ampliar al empleo de capitán la limitación establecida para el empleo de teniente en el desempeño de concretos puestos militares.

TERCERO.- En este punto ha de recogerse lo expuesto por esta Sección en cuanto a la retroactividad en supuestos semejantes al ahora examinado.

Así, entre las últimas, en la sentencia de 2 de noviembre de 2023 -recurso 2188/2021-, que analizó otra limitación temporal incorporada por la Instrucción 71/2019 -en concreto, en relación con el Cuerpo Militar de Intervención, para la valoración de determinados puestos a los destinados con posterioridad al 1 de julio de 2019 (apartado 2.1.3 del apéndice 4 al anexo)-, se recuerda que, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 6/1983, de 4 de febrero), ha de distinguirse entre una retroactividad de grado máximo "cuando se aplica la nueva norma a la relación o situación básica creada bajo el imperio de la norma antigua y a todos sus efectos consumados o no", una retroactividad de grado medio "cuando la nueva norma se aplica a los efectos nacidos con anterioridad pero aún no consumados o agotados" y una retroactividad de grado mínimo "cuando la nueva norma sólo tiene efectos para el futuro aunque la relación o situación básica haya surgido conforme a la anterior", explicándose que, en aquel caso, "la Instrucción 71/2019, aun afectando a relaciones jurídicas nacidas con anterioridad, despliega sus efectos en el futuro, en concreto a partir del ciclo 2020/2021, en tanto no sea derogada, por lo que se produciría una retroactividad de grado mínimo, excluida por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo de la retroactividad en sentido propio, ya que la norma afecta a situaciones o relaciones jurídicas actuales no concluidas ( sentencias del Tribunal Constitucional 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997, entre otras, y sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1995 , de 15 de abril de 1997 y de 17 de mayo de 1999 , entre otras muchas)".

Debiendo recordarse, igualmente, como se hizo por la Sección en la sentencia de 23 de enero de 2019 -recurso 326/2017-, y se recoge en la que se acaba de citar, que "la prohibición de la retroactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas, según reiterada jurisprudencia, lo que no se produciría en el supuesto de autos, en el que el recurrente carece de derecho alguno, no a que no se tenga en cuenta el tiempo y las condiciones en la que ha ocupado determinados destinos, sino a que una valoración concreta de ello se mantenga en ciclos sucesivos", atendiendo a unos parámetros que han cambiado en el tiempo y que se aplican a todos los evaluados por igual.

Igual sucede en el supuesto de autos, por cuanto la relación funcionarial se ve afectada por la nueva regulación, pero solo para las evaluaciones que tengan lugar a partir de la entrada en vigor. Es cierto que se incluye una limitación temporal con respecto a unos destinos ya desempeñados y que, en su caso, serían valorados de otro modo en evaluaciones anteriores, pero de ello no se sigue la apreciación de una retroactividad impedida constitucionalmente.

Tampoco se advierte arbitrariedad, ya que, según ha indicado antes, se prevén distintas limitaciones temporales similares, tanto en la Instrucción 71/2019 como en la anterior Instrucción 53/2015, habiéndose limitado la Administración a extender una previsión a otro empleo, facultad que cabe entender incluida en la potestad de autoorganización de la Administración para relacionar los destinos susceptibles de una u otra valoración, según resulta de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar (artículo 87.3, entre otros), y de la Orden 17/2009, de 24 de abril, de la que traen causa las Instrucciones mencionadas. Si bien ha de advertirse de que, por un lado, la fecha del 1 de julio coincide con la de inicio de los ciclos de ascenso [ artículo 1.d) del Reglamento de evaluaciones y ascensos], siendo 2015 el año en que se promulgó la Instrucción 53/2015; por otro lado, que la Instrucción 53/2015 aludía al la firma, el 24 de octubre de 2014, de la actualización de la Directiva 02/08 "Plan de Acción de Personal ", en la que se exponen los modelos de trayectoria de los componentes de los diferentes cuerpos y escalas del Ejército de Tierra que permiten cubrir las necesidades y prioridades de la Institución; y, finalmente, que la Instrucción 71/2019 advierte expresamente de la conveniencia de incorporar la experiencia obtenida en los procesos de evaluación efectuados desde la entrada en vigor de la Instrucción 53/2015, como antes hizo ésta con respecto a la anterior Instrucción 3/2012.

Cabe añadir por último, que, como también ha sostenido esta Sección en muchas ocasiones, según el Tribunal Constitucional, "el funcionario que ingresa al servicio de la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de reserva de Ley y de legalidad, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando" ( sentencias 99/1987, de 11 de junio, 129/1987, de 16 de julio, o 70/1988, de 19 de abril).

CUARTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones.

POR TODO LO EXPUESTO