Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 82/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia que desestima la pretensión principal de que se declare la caducidad del expediente sancionador, y la subsidiaria de dejar sin efecto la resolución recurrida y por ende la sanción impuesta.

Dicha resolución judicial rechaza todos y cada uno de los motivos de impugnación alegados por el actor, comenzando con el de caducidad del expediente sancionador, porque analizados los autos estima que solo se produjo un cambio de instructor por jubilación del designado inicialmente, "pero el expediente disciplinario permaneció en suspenso en tanto en cuanto se resolvían las actuaciones penales, como se puede apreciar en todas las actuaciones", detallando el contenido de un decreto de 13 de mayo de 2016 en el que "no se acuerda el alzamiento de la suspensión", por lo que "Llevar a cabo otra interpretación, no se ajustaría a la realidad de los hechos".

Desestima, además, la alegación de vulneración del principio de tipicidad, afirmando que "La conducta que se sanciona en el expediente disciplinario constituye una vulneración clara de los deberes recogidos en el artículo 9 de la LO 9/2015 " y "de lo dispuesto en la LO 2/1986", en cuanto a la obligación de ejercer las funciones con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, en relación con los hechos infractores que "encajan en el tipo aplicado".

Tampoco considera vulnerado el principio non bis in idem, al estar ante bienes jurídicos distintos en el ámbito penal y en el administrativo, y finaliza argumentando que la sanción impuesta es proporcionada porque la Administración "valorando la gravedad de los hechos, ha motivado suficientemente la sanción impuesta", la cual "se mueve dentro de los márgenes que la norma establece".

SEGUNDO.- El apelante sostiene la caducidad del expediente, en contra de lo resuelto en la sentencia en la que -dice- solo se valora como prueba un decreto del instructor de 11 de mayo de 2016, como si solo acordara la sustitución de aquél, cuando esta no es la interpretación correcta pues el nuevo instructor designado dictó una providencia el 13 de mayo de 2016, no valorada en la sentencia, que entre otros extremos ordenó "proseguir la tramitación del expediente disciplinario" en cuestión, acordando la práctica de diligencias tendentes a comprobar los hechos. Según dicha parte, se alza la suspensión acordada en su día y empieza a contar de nuevo el plazo legal de seis meses para dictar resolución expresa, sobrepasado por no constar otra actuación hasta una providencia de 1 de abril de 2022.

Con carácter subsidiario reitera la infracción del artículo 18.3 de la LO 4/2010 (principio "non bis in idem"), porque es indiscutido que existe plena identidad de sujeto, hecho y fundamento entre la infracción administrativa y la penal, y que en vía penal se ha tenido en cuenta su condición de Policía Nacional, por lo que al margen de los bienes jurídicos protegidos, el correspondiente a la vía administrativa también lo ha sido en vía penal.

Discrepa también con el rechazo de la alegación de vulneración del principio de proporcionalidad, destacando que no hay ninguna actividad probatoria sobre el grave quebranto a la Administración ni el daño a la imagen de la Policía Nacional, máxime cuando los hechos se cometieron hace casi siete años y hasta en el proceso penal se ha tenido en cuenta la atenuante de dilaciones indebidas. Por lo demás, argumenta que la sanción impuesta no resulta fundamentada en derecho ni proporcional a los hechos, por cuanto el delito doloso no está relacionado con el servicio prestado.

La Administración apelada aduce, en cuanto a la caducidad y compartiendo la argumentación jurídica de la sentencia a este respecto, que acordada la suspensión por prejudicialidad penal, no se produjo en realidad una reanudación del procedimiento sancionador como consecuencia de la resolución de 11 de mayo de 2016, pues "ni se acordó el alzamiento de la suspensión, ni se practicaron nuevas diligencias".

Respecto al principio "non bis in idem", considera que el actor incurre en una contradicción al reconocer, por una parte, que los bienes jurídicos protegidos son distintos, y de otra, que hay identidad en cuanto al fundamento. Resaltando que hallándonos ante un delito de receptación y otro de falsedad documental, los bienes jurídicos protegidos en el ámbito penal, patrimonio y fe pública, respectivamente, son distintos de la protección del servicio con objetividad a los intereses generales propios de la Administración, que es el bien a proteger por la infracción administrativa, rechazando lo alegado de contrario de que en el proceso penal se tuviera en cuenta la condición de policía a los efectos pretendidos, pues según constante jurisprudencia, el principio que se invoca se infringiría solo si la condición de funcionario es un elemento imprescindible para la realización del delito, lo que aquí no sucede, además que en la sentencia no se menciona la condición de policía como un plus de agravación de la conducta punible.

Por último, sostiene que la proporcionalidad de la sanción impuesta está debidamente motivada, según se apreció acertadamente en la sentencia apelada, por cuanto se razona el grave daño a las personas por referencia al uso del vehículo a sabiendas de haber sido sustraído, y el daño a la Administración, al igual que lo referido a la intencionalidad, el historial profesional, la incidencia sobre la seguridad ciudadana, el quebrantamiento del principio de disciplina y la gravedad de las penas.

TERCERO.- Co menzando con la invocada caducidad del procedimiento sancionador, el artículo 46 de la LO 4/2010 dispone:

"1. La resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario y su notificación al interesado deberá producirse en un plazo que no podrá exceder de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente.

2. El plazo establecido para resolver el procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender, interrumpir o ampliar en los casos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. Transcurridos los plazos previstos en los apartados anteriores sin que hubiese recaído resolución en el expediente se procederá al archivo de las actuaciones. En este caso, el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.

(...)".

Vistos los términos en que se ha planteado el debate, debemos analizar si la sentencia apelada razona y concluye de forma ajustada a Derecho cuando considera que no ha existido caducidad, en la medida en que acordada la suspensión del procedimiento disciplinario por existir un procedimiento penal en curso, dicha suspensión no fue levantada al acordarse, solamente, la designación de un nuevo instructor por jubilación del inicialmente designado.

Examinado el expediente administrativo vemos que por providencia de 29 de diciembre de 2015 del instructor se acuerda, entre otras cuestiones, notificar al interesado la incoación del procedimiento, y en lo que aquí interesa:

"5º.- Ordenar la práctica de cuantas diligencias sean adecuadas para la determinación, conocimiento y comprobación de los hechos (...) y en particular la práctica de cuantas pruebas y actuaciones conduzcan al esclarecimiento de los mismos, (...).

6º.- Solicitar a la Autoridad Judicial competente el estado en que se encuentra el procedimiento judicial y, en su caso, la resolución recaída, así como suspender el cómputo de plazo de caducidad del presente expediente disciplinario hasta la recepción de la sentencia firme".

El acuerdo de incoación que se le notificaba incluía una expresa mención al artículo 18.3 de la LO 4/2010, y en concreto a que "al pender la resolución definitiva de las presentes actuaciones de la sentencia judicial firme que en su día se dicte, el plazo de seis meses de duración anteriormente reseñado, queda suspendido a partir del día de la fecha y comenzará a computarse a partir del día siguiente a aquél en que tenga entrada en la Dirección General de la Policía y dela Guardia Civil la resolución firme dictada en el ámbito penal".

Posteriormente, por acuerdo del Director General de la Policía de 11 de mayo de 2016 se acordó el cambio de instructor y por providencia de 13 de mayo siguiente se acuerda comunicar al interesado el nombramiento de un nuevo instructor y: "3º.- Practicar las diligencias tendentes a comprobar los hechos que permitan resolver las presentes actuaciones, enviándole al interesado, (...), una copia completa del expediente, (...)".

Pues bien, no le asiste la razón al apelante cuando afirma que esta última actuación administrativa conlleva el levantamiento de la suspensión y el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Ciertamente se acuerda practicar diligencias para la comprobación de los hechos, mas tal aseveración no puede interpretarse de forma aislada sino en el contexto del expediente en su conjunto, del que resulta que se trata de una fórmula de estilo que asimismo se empleó con ocasión de la notificación del acuerdo de incoación en una redacción equívoca, en la medida en que también se acordaba la suspensión por prejudicialidad penal, sin que por todo ello quepa duda alguna que la suspensión estaba acordada y que no se iba a llevar a cabo ninguna diligencia, como de hecho así sucedió.

Resultando, por tanto, que no consta en el expediente la práctica de ninguna concreta diligencia de determinación y comprobación de los hechos (artículo 34), ni tan siquiera la actuación inicial de tomar declaración al expedientado (artículo 35) antes de recibirse la sentencia penal firme, como tampoco una resolución alzando la suspensión acordada desde el inicio, al hilo de lo razonado en la sentencia apelada hemos de convenir con ésta en que "el expediente disciplinario permaneció en suspenso en tanto en cuanto se resolvían las actuaciones penales", por así resultar "de todas las actuaciones que obran en autos", por lo que en definitiva "Llevar a cabo otra interpretación", añadimos aquí, literal y descontextualizada, "no se ajustaría a la realidad de los hechos".

CUARTO.- Procede ahora resolver si la sentencia apelada ha aplicado indebidamente el principio non bis in idem en relación con la previa condena penal al actor en sentencia firme por la comisión de un delito de receptación tipificado en el artículo 298.1 del Código Penal y de un delito de falsedad en documento oficial por particular ( artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1 y 2 también del Código Penal), en concurso medial.

La resolución administrativa sancionadora parte de los hechos declarados probados en la sentencia penal condenatoria firme, en virtud de lo establecido en el artículo 18.2 de la LO 4/2010, razonando la posibilidad de examinarlos desde una doble vertiente u óptica jurídica, penal y disciplinaria, en consideración a lo dispuesto en el apartado 3 de aquel precepto legal. Y en concreta referencia a los delitos cometidos afirma que en una valoración jurídico disciplinaria de los hechos, la conducta del expedientado supone "una flagrante vulneración de los deberes reglamentarios recogidos en el artículo 9 de la nueva Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional ", en sus apartados a): "velar por el cumplimiento y respeto del ordenamiento jurídico"; b): "ejercer sus tareas, funciones o cargos con lealtad e imparcialidad" y d): "colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos legalmente previstos".

Resulta contraria, asimismo -prosigue exponiéndose- a determinados principios básicos de actuación de los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que se contienen en el artículo 5.1.a), c) y e) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, como también del Código Ético del Cuerpo Nacional de Policía, que pasa a enumerar.

Pues bien, el principio non bis in idem tiene su debido reflejo en el apartado 3 del artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2010, en cuya virtud "sólo podrán recaer sanción penal y administrativa sobre los mismos hechos cuando no hubiera identidad de fundamento jurídico y bien jurídico protegido".

Para dar una adecuada respuesta a esta cuestión jurídica no es ocioso recordar que el Tribunal Constitucional ha mantenido que este principio integra el principio de legalidad en materia penal y sancionadora sentado en el artículo 25.1 de la Constitución, dando lugar a un derecho fundamental que, en su vertiente material, veda la imposición de una dualidad de sanciones, penales o administrativas por el mismo hecho y fundamento (así, Sentencias 2/2003, de 16 de enero, 188/2005, de 4 de julio, y 48/2007, de 12 de marzo), habiendo precisado que, en las relaciones de supremacía especial de la Administración, como sucede en el caso de autos, lo que se garantiza con la sanción es que el servicio a la sociedad se preste en las condiciones adecuadas por los funcionarios públicos (por todas, Sentencias 94/1986, de 8 de julio, 98/1989, de 1 de junio, o 154/1990, de 15 de octubre).

En la STC 159/1987 se declaró que dicho principio impide que, a través de procedimientos distintos, se sancione repetidamente la misma conducta, pues " semejante posibilidad entrañaría, en efecto, una inadmisible reiteración en el ejercicio del ius puniendi del Estado e, inseparablemente, una abierta contradicción con el mismo derecho a la presunción de inocencia, porque la coexistencia de dos procedimientos sancionadores para un determinado ilícito deja abierta la posibilidad, contraria a aquel derecho, de que unos mismos hechos, sucesiva o simultáneamente, existan y dejen de existir para los órganos del Estado".

Como seguidamente se pondrá de manifiesto resulta sumamente esclarecedora la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2014 (recurso 832/2013), que confirmando una sentencia de esta Sección expone lo siguiente:

"- A) El bien jurídico protegido en cada infracción penal no viene determinado por la condición del sujeto activo, sino por aquel valor social o individual cuya lesión o puesta en peligro encarna la acción típica de la infracción.

- B) La rúbrica de los títulos con los que aparece sistematizada la parte especial del Código penal es un importante elemento de interpretación para determinar cuál es el bien jurídico protegido en cada supuesto delictivo.

- C) La singular condición de funcionario del sujeto activo, cuando es considerada para la definitiva calificación penal de unos hechos, lo puede ser de dos maneras o con dos finalidades distintas.

Puede ser ponderada como un elemento imprescindible para que una determinada acción tenga relevancia penal. Y cuando así sucede la norma penal lo que suele reflejar es el propósito de reprimir determinadas conductas funcionariales porque se estiman contrarias al interés propio de la Administración pública de la que dicho funcionario es agente o elemento integrante.

Pero, en otras ocasiones, opera sobre acciones o conductas que habrían sido constitutivas de infracción penal aunque las hubiera realizado un particular no funcionario; es decir, la condición funcionarial se sobreañade a infracciones en las que el bien jurídico protegido no constituye un interés propio de la Administración pública. Apareciendo entonces esa condición funcionarial, no como elemento imprescindible para apreciar la existencia de una figura penal, sino como circunstancia genérica de agravación de la pena, o como determinante de un subtipo agravado de otro tipo básico u ordinario.

Y cuando esto segundo acontece, ello es revelador de que la condición de funcionario no opera en el ámbito penal como elemento expresivo de la protección de un determinado interés que es propio o exclusivo de la Administración pública, sino como factor demostrativo de una superior culpabilidad, o de una mayor perversidad moral, en esas acciones que serían delictivas aunque las hubiera realizado un sujeto no funcionario, y hace que esas acciones sean merecedoras de una mayor penalidad.".

La proyección de todos estos criterios a este caso impide acoger favorablemente las alegaciones del apelante. Veamos, no se discute que de la triple identidad exigida, concurre aquí la de sujeto y hechos, siendo el fundamento jurídico del reproche y los bienes jurídicos protegidos los que difieren en la vía penal y en la administrativa disciplinaria.

La sanción disciplinaria descansa en un tipo infractor consistente en haber sido condenado en virtud de sentencia firme por un delito doloso relacionado con el servicio o, como en este caso, que cause grave daño a la Administración o a las personas, radicando su fundamento en "procurar la irreprochabilidad penal de los funcionarios de policía, en cuanto interés legítimo y propio de la Administración Pública, y para que esta satisfaga adecuadamente los intereses generales a cuyo servicio viene constitucionalmente obligada" ( sentencia de 28 de noviembre de 2012, recurso 3301/2010, confirmada por la antes mencionada STS de 3 de noviembre de 2014, que lo apreció así en relación con un tipo disciplinario similar consistente en " Cualquier conducta constitutiva de delito doloso").

Por su parte, la conducta sancionada en el delito de receptación del artículo 298 del Código Penal -Capítulo XIV del Título XIII "Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico"- no es necesariamente realizada por un funcionario público como elemento esencial del tipo. Y lo mismo sucede en cuanto al delito de falsedad de documento oficial por particular del artículo 392.1 del Código Penal -integrado en el capítulo II del Título XVIII "De las falsedades"- . Sin que, por tanto, en la sentencia se haya tenido en cuenta la condición de policía del condenado, ni como elemento esencial del tipo ni como subtipo agravado de su conducta constitutiva de delito.

Por ello y en atención a todo cuanto se acaba de exponer, cabe concluir que no existe la triple identidad pretendida entre el ilícito administrativo y los ilícitos penales, dado que el fundamento jurídico es distinto, según resulta de lo que se acaba de exponer, y también lo son los bienes jurídicos protegidos en uno y otro caso - como admite el propio apelante -: la irreprochabilidad del servidor público en el debido cumplimiento de todos aquellos principios básicos de actuación y valores éticos del Cuerpo Nacional de la Policía, de un lado, y la protección del patrimonio y la de "la buenay la seguridad del tráfico jurídico", según reza la resolución sancionadora y no se cuestiona, de otro. Y habiéndose apreciado en la sentencia recurrida la diferencia en tales bienes jurídicos, este motivo de apelación tampoco puede prosperar.

QUINTO.- El principio de proporcionalidad -último al que alude el apelante- implica la correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, impidiendo que esta última sea innecesaria o excesiva, por lo que requiere un juicio de ponderación en el que han de tomarse en cuenta los criterios previstos en la normativa aplicable.

En este punto la sentencia recurrida, aun escuetamente, razona que la sanción impuesta, suficientemente motivada, "se mueve dentro de los márgenes que la norma establece". Y tal apreciación jurídica es compartida por este Tribunal, pues según es de ver la resolución sancionadora expone minuciosamente los criterios de graduación apreciados en aplicación del artículo 12 de la LO 4/2010, que son: la intencionalidad -apartado a)- por la realización de los hechos libre y voluntariamente; el historial profesional -apartado c)-, por carecer de méritos de entidad suficiente para contrarrestar el desvalor de la acción cometida; la incidencia sobre la seguridad ciudadana -apartado d)-, por la condena en firme a quien está obligado a defenderla y velar por ella; el quebrantamiento del principio de disciplina -apartado f)-, propio del Cuerpo Nacional de Policía, por la transgresión de las normas a que ha de sujetarse en su quehacer profesional, debiendo proteger los bienes jurídicos que ha vulnerado con su actuación; y la entidad de la pena impuesta -apartado g)-, en relación con la pena de prisión a que fue condenado, que es "la mayor de las penas habidas en el sistema jurídico español", a lo que se añaden otras consideraciones jurídicas relativas al grave desprestigio para la institución a la que pertenece y a lo doloso de la conducta realizada.

Frente a esta motivada decisión, así apreciada en la sentencia apelada, el apelante se limita a afirmar que la Administración no ha probado el grave quebranto que le ha causado ni el daño a la imagen de la Policía Nacional. Sin embargo, la resolución sancionadora razona detalladamente y de forma conjunta ambos aspectos con ocasión del análisis de la tipicidad de la conducta, que recordemos, fue un principio cuestionado en la primera instancia y que en esta segunda instancia, en cambio, no se erige en motivo de apelación.

Y tampoco obstan a lo decidido en la sentencia recurrida aquellas cuestiones que afectan al proceso penal, como que los hechos se realizaron estando de descanso unos días y, por tanto, sin estar relacionado con el servicio prestado; la no existencia de una víctima del delito habida cuenta la recuperación del vehículo receptado por su propietario legítimo; y, finalmente, las dilaciones indebidas que operaron como circunstancia atenuante.

En definitiva, las alegaciones del apelante no desvirtúan el razonamiento jurídico de la sentencia apelada de no vulneración del principio de proporcionalidad en la ponderación global de todas las concretas circunstancias concurrentes.

SEXTO.- Las costas procesales se imponen a la parte apelante en virtud de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,