Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 63/2022 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 12 de noviembre de 2021, que acuerda inadmitir el recurso interpuesto contra los pliegos que han de regir la licitación convocada por la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra para el servicio " Apoyo al mantenimiento de vehículos de la familia BMR/VEC"; recurso posteriormente ampliado a la resolución del mismo Tribunal de fecha 3 de marzo de 2022 que desestima la petición de aclaración de la resolución de 12 de noviembre de 2021.

La primera de las mentadas resoluciones inadmite el recurso, " al no estar legitimado el recurrente para su interposición con base en lo señalado en el artículo 55 b) de la LCSP ".

Consigna entre sus antecedentes de hecho que:

" Tercero.- En fecha 22 de julio de 2021 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación y el 23 de julio de 2021 se publican los pliegos que han de regir el contrato.

Cuarto.- En fecha 13 de agosto de 2021 se interpone recurso contra los pliegos ante este Tribunal.

Quinto.- Vencido el plazo para la presentación de las ofertas no consta la empresa recurrente en la relación de licitadores presentados enviados por el órgano de contratación".

Y razona esencialmente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que:

"En este caso concreto, el recurrente no ha presentado oferta al proceso de licitación, debiendo examinarse entonces los motivos del recurso. Pues bien, este Tribunal entiende que a la vista de los motivos de recurso no se argumenta por el recurrente, más allá de su mera alegación, la existencia de un obstáculo real y efectivo que le impida acudir a la licitación.

En efecto, los motivos esgrimidos se pueden resumir de la manera siguiente:

a) Las cláusulas 5 y 8 del PCAP impiden la libre competencia entre empresas, limitan el acceso a la contratación pública y otorgan ventaja al licitador que está ejecutando el contrato en la actualidad.

b) La cláusula 8 del PCAP vulnera los requisitos básicos de la LCSP sobre los criterios de adjudicación, ya que exige un determinado stock y una determinada disponibilidad de herramental de manera arbitraria.

c) La cláusula 14 del PCAP vulnera los artículos 47 de la LCSPDS y 169 de la LCSP .

A la vista de los motivos de recurso expuesta, resulta que la formulación del primero de los motivos de impugnación es el único que podría reconducirse a una eventual imposibilidad para presentarse a la licitación. Ahora bien, de su redacción se concluye que no se están cumpliendo los requisitos para poder permitir reconocer legitimación con carácter excepcional. En efecto, no se señala de qué modo o manera se le ha impedido participar en un plano de igualdad en la licitación, esto es, que supongan un obstáculo real y efectivo, sino que realiza alegaciones genéricas para todos los eventuales licitadores esgrimiendo cuestiones genéricas también de igualdad. Ello no ha impedido que otros licitadores se presentasen a la licitación".

Por su parte, la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 3 de marzo de 2022 que desestima la petición de aclaración de la anterior resolución de 12 de noviembre de 2021, consigna que, formulado el recurso especial en materia de contratación y solicitado el expediente al órgano de contratación, se recibe dicho expediente el 19 de agosto de 2021, compuesto por veinticuatro documentos, informando el último de ellos -número 24-, que lleva por rúbrica " relación de licitadores", la concurrencia de una única empresa licitadora -VYProyectos-.

Añade, entre otros extremos, que con la misma fecha de 19 de agosto de 2021 se publica en la Plataforma de Contratación del Sector Público resolución de ampliación del plazo de presentación de solicitudes en el expediente de autos. En concreto, el plazo se amplía del 20 de agosto al 3 de septiembre. Y, dictada la resolución de 12 de noviembre de 2021, notificada a la mercantil actora el día 19, señala la resolución que se presentó por la misma el 22 del mismo mes y año escrito en el que expone "«(...) III.- Que, en efecto, la mercantil Mazdeal, que gira bajo el nombre comercial de Zealab, se presentó a la licitación en unión de la mercantil Casli S.L. según los documentos uno y dos que se acompañan (...)».

Dicha resolución de 3 de marzo de 2022 continúa que la recurrente "como documento 1 adjunta justificante de presentación del sobre número 1 en la Plataforma de Contratación del Sector Público con fecha 13/09/2021 a las 09.43.19, y como documento número 2 una solicitud de participación firmada el 2 de septiembre por los representantes de Madzaeal y Casli, S.L."

Y previas las consideraciones que consigna sobre las solicitudes de aclaración, razona el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que " (...) no cabe sino reconocer lo alegado por el solicitante en cuanto a que presenta documento que acredita la presentación de oferta al procedimiento de licitación, si bien con la información obrante en el expediente y remitida por el órgano de contratación a este Tribunal resultaba lo contrario, y este tribunal debe conceder veracidad en sus resoluciones a la información proporciona por los órganos de contratación".

La solicitud de que se «deje sin efecto la resolución dictada, y dicte una nueva sobre el fondo, estimando el recurso», excede del ámbito de la corrección de un error material o de la aclaración de un concepto oscuro, pues lo que se pretende es que este Tribunal rectifique y revise su decisión contenida en su Resolución 1587/2021, de inadmisión del recurso interpuesto, pretensión que debe rechazarse de plano, pues lo prohíbe la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en su artículo 59.3 (...).

Sexto.- No obstante lo anterior, atendidos los motivos del recurso, sustancialmente idénticos al nº 1303/21, interpuesto por otro licitador que presentó oferta, constando ésta al Tribunal, se transcribe a continuación el fundamento de derecho quinto de nuestra resolución nº 1588/21, en el cual se resuelve el fondo del asunto, y se desestima el recurso: (...)".

SEGUNDO.- En el escrito de demanda se aduce en primer lugar, en cuanto a la legitimación activa " ad caussam", que pese a reconocer de manera periférica la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 3 marzo de 2022 la legitimación de la recurrente a la vista de la documental aportada con el escrito de aclaración, decide desestimar la solicitud bajo la argumentación de que " el Tribunal debe conceder veracidad en sus resoluciones a lainformación proporcionada por los órganos de contratación".

Señala que, en definitiva, pese a constatar el error que supone la inadmisión del recurso, no acuerda revocar su resolución, admitiendo el recurso y entrado en el fondo, sino que se limita a reproducir en la nueva resolución los argumentos de otro recurso contra los pliegos, pero que en modo alguno satisface el derecho de la actora a obtener una resolución plena que resuelva su pretensión analizando los motivos de oposición a los pliegos.

Y prosigue esencialmente que, en todo caso, y "respecto del fondo de la cuestión, la resolución respecto del fondo y el PCAP resultan contrarios a Derecho" por los argumentos que seguidamente expone.

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso, sosteniendo, en síntesis, que si se analiza la relación de licitadores obrante al documento número 24 del expediente no consta ninguna de las mercantiles como licitadoras en el expediente de referencia.

Y continúa que aunque constara, cuestión que -dice- se niega, tampoco se acredita por la actora que se hubiera presentado a la licitación en unión con otra mercantil, o bajo otra denominación comercial.

Por lo que concluye que la recurrente no ha presentado oferta al proceso de licitación, por lo que es procedente la decisión de inadmisión, dado que, al no formar parte de dicho procedimiento, no puede tener afectado derecho o interés legítimo alguno.

TERCERO.- En el presente recurso se ha de examinar la conformidad a Derecho de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de 12 de noviembre de 2021 que inadmite el recurso interpuesto contra los pliegos que han de regir la licitación del servicio " Apoyo al mantenimiento de vehículos de la familia BMR/VEC", y cuya solicitud de aclaración desestima por resolución 3 de marzo de 2022; inadmisión que se funda en la falta de legitimación de la entidad recurrente conforme a lo señalado en el artículo 55 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, que dispone que:

"El órgano encargado de resolver el recurso, tras la reclamación y examen del expediente administrativo, podrá declarar su inadmisión cuando constare de modo inequívoco y manifiesto cualquiera de los siguientes supuestos:

(...)

b) La falta de legitimación del recurrente o de acreditación de la representación de la persona que interpone el recurso en nombre de otra, mediante poder que sea suficiente a tal efecto. (...)".

En cuanto a la falta de legitimación activa, se ha notar que, como señala la STS de 20 de julio de 2005 -recurso 2037/2002-: " Tratándose de contratos administrativos, el interés legítimo viene determinado en general por la participación en la licitación ( ss. 7-3-2001 citada por la de 4-6-2001 ), por cuanto quienes quedan ajenos a la misma, en principio no resultan afectados en sus derechos e intereses, si bien no puede perderse de vista que la determinación de la legitimación, en cuanto responde a los intereses que específicamente estén en juego en cada caso, ha de efectuarse de forma casuística, lo que tiene una proyección concreta en los supuestos de procedimientos de concurrencia, en los cuales la condición de interesado no deriva de la genérica capacidad para participar en los mismos sino de la actitud de los posibles concursantes respecto del concreto procedimiento de que se trate, es decir, la condición de interesado no es equiparable a la genérica condición de contratista con capacidad para participar en el concurso sino que es preciso que se ejercite tal condición, ya sea participando en el procedimiento o de cualquier otro modo, sin que pueda descartarse la impugnación de la convocatoria del concurso por quien no participa en razón de las propias condiciones en que es convocado".

Pues bien, en el caso a que remite el enjuiciamiento que ahora nos ocupa, del propio contenido de la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de fecha 3 de marzo de 2022, que desestima la solicitud de aclaración de la resolución de 12 de noviembre de 2021, resulta acreditado el interés de la actora en la impugnación de los pliegos contractuales de litis al haber presentado oferta en virtud de la ampliación del plazo al efecto publicada en la Plataforma de Contratación del Sector Público con fecha 19 de agosto de 2021.

Así, en dicha resolución el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales consigna expresamente que " no cabe sino reconocer lo alegado por el solicitante en cuanto a que presenta documento que acredita la presentación de oferta al procedimiento de licitación", expresando igualmente que con la solicitud la mercantil actora aporta " justificante de presentación del sobre número 1 en la Plataforma de Contratación del Sector Público con fecha 13/09/2021 a las 09.43.19, y como documento número 2 una solicitud de participación firmada el 2 de septiembre por los representantes de Madzaeal y Casli, S.L."

Por lo tanto, en estas condiciones, dado el propio reconocimiento de la presentación de la oferta por parte del TACRC, no cabe sino admitir la legitimación negada con fundamento en el artículo 55.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, teniendo además en cuenta que las causas de inadmisión han de interpretarse restrictivamente.

No obsta a la anterior conclusión la relación de licitadores que figura como documento número 24 -relación de licitadores- del expediente remitido por el órgano de contratación, que se invoca en el escrito de contestación a la demanda, y ello en la medida en que, como resulta de la mentada resolución de 3 de marzo de 2022, dicha información fue facilitada al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en el expediente recibido con fecha 19 de agosto de 2021, cuando precisamente con la misma fecha se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público la ampliación del plazo de presentación de solicitudes de participación del 20 de agosto al 3 de septiembre de 2021.

Por consiguiente, acreditado el interés de la recurrente en la convocatoria, no cabe sino considerar que la misma ostenta legitimación para la impugnación de los pliegos contractuales, lo que ha de conducir a la anulación de las resoluciones impugnadas.

CUARTO.- Ahora bien, cuestión distinta es el pronunciamiento sobre las cuestiones de fondo planteadas en el recurso especial en materia de contratación que se insta en sede de demanda, y que no se estima procedente conforme a las razones que a continuación se exponen.

A este respecto no se puede obviar que la resolución dictada con fecha 12 de noviembre de 2021 se circunscribe a inadmitir el recurso especial por falta de legitimación activa de la entidad que lo formula.

Y la resolución de 3 de marzo de 2022, si bien incluye una suerte de consideración a mayor abundamiento transcribiendo su resolución sobre el recurso interpuesto por otro licitador con motivos "sustancialmente idénticos", sin embargo se limita, en definitiva, a desestimar la solicitud de aclaración por exceder del ámbito de la corrección de un error material o de la aclaración de un concepto oscuro.

Por lo tanto, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales no ha efectuado un pronunciamiento sobre el específico recurso especial que nos ocupa, y, en este sentido, la propia parte recurrente señala en demanda que dicho órgano " se limita a reproducir en la nueva resolución los argumentos de otro recurso contra los pliegos, pero que en modo alguno satisface el derecho de mi mandante a obtener una resolución plena que resuelva su pretensión analizando los motivos de oposición a los pliegos".

Es más, alega expresamente la falta de valoración del motivo de impugnación que formula en relación con la vulneración por la cláusula 14 del PCAP de los artículos 47 LCSPDS y 169 LCSP " al no entrar al fondo del recurso de mi mandante".

Y, por su parte, la Administración demanda tampoco despliega argumentación alguna sobre los motivos de fondo del recurso especial en materia de contratación formulado por la mercantil recurrente, señalando en sede de conclusiones que la "resolución de 3 marzo de 2022, lo único que hacía era denegar la aclaración solicitada por la actora en relación con la Resolución de 12 de noviembre de 2021, recordándose precisamente por el TACRC a la actora que había formulado indebidamente el trámite de aclaración y lo había utilizado para justificar pretensiones que excedían de su limitado ámbito de aplicación".

En este punto se ha de tener presente que la resolución del recurso especial en materia de contratación que nos ocupa corresponde a un órgano administrativo especializado e independiente del poder adjudicador cual es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, disponiendo el artículo 45 Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, su carácter de " órgano especializado que actuará con plena independencia funcional en el ejercicio de sus competencias", y cuyos miembros gozan de inamovilidad e independencia y no podrán ser removidos de sus puestos sino por las causas específicamente previstas al efecto.

En este sentido, conforme al mandato de la Directiva 2007/66 CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2.007, correspondía a los poderes públicos competentes, conforme al esquema competencial establecido por el derecho interno de cada Estado, tomar las medidas necesarias para que las decisiones adoptadas por los poderes adjudicadores pudieran ser recurridas de manera eficaz ante un órgano independiente del poder adjudicador.

Téngase en cuenta que los rasgos que definen legalmente a estos órganos especializados de revisión en materia de contratación y las características del procedimiento ante los mismos son los que determinan que se reconozca a su decisión una presunción de validez reforzada por el carácter imparcial del órgano del que proviene - SSTS de 23 de octubre y 5 de noviembre de 2014-, pudiendo traerse a colación la STJUE (Gran Sala) de 6 de octubre de 2015 -asunto C- 203/14-, que en relación con el Tribunal Catalán de Recursos del Sector Público, y en lo que " respecta a la apreciación del carácter de «órgano jurisdiccional», en el sentido del artículo 267 TFUE , del órgano remitente, cuestión que depende únicamente del Derecho de la Unión", viene a admitir que el órgano de resolución del recurso especial, aunque se considere en Derecho español un órgano administrativo, presenta los requisitos exigidos al efecto por el Derecho europeo, como su origen legal, su permanencia, el carácter obligatorio de su jurisdicción, el carácter contradictorio del procedimiento, el efecto jurídico vinculante de sus resoluciones, la aplicación por parte del órgano de normas jurídicas y su independencia.

En definitiva, no habiéndose pronunciado expresamente en el presente caso el órgano especializado e independiente en materia de contratación en el ámbito de la Administración General del Estado, cual es el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, sobre los motivos de fondo del concreto y específico recurso formulado por la mercantil legitimada al efecto, y dados los concretos términos de la controversia que han quedado anteriormente expuestos, se ha de concluir que resulta procedente la estimación parcial del recurso contencioso-administrativa a fin de que, con anulación de las resoluciones impugnadas, el TACRC dicte acuerdo resolviendo las cuestiones sustantivas planteadas en el referido recurso especial.

QUINTO.- No procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas - artículo 139 LJCA-.