Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 94/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de fecha 29 de mayo de 2023, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1, que desestima el recurso contencioso-administrativo promovido contra la resolución de la Subsecretaria de Defensa, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de fecha 29 de julio de 2022, que acuerda declarar la utilidad para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran bipedestaciones prolongadas, marchas, carreras, cargar pesos, posiciones forzadas y estáticas de la columna dorsal y lumbar del Soldado MPTM del Ejército de Tierra D. Lucio.

La sentencia apelada, tras exponer las pretensiones de las partes y el marco normativo aplicable, relaciona los antecedentes de interés, y, entre ellos, el Acta de la Junta Médico Pericial nº 7, de fecha 27 de julio de 2021, obrante en el expediente administrativo, en la que se dictamina que el interesado « padece las siguientes patologías: -"Rotura de labrum cadera derecha", patología incluida en el área funcional l, apartado 193, coeficiente 4. -"Alteración de la función articular', patología incluida en el área funcional F, apartado 145, letra b, coeficiente 4. Como consecuencia de ello, se le asigna un coeficiente final de 4. (...)»

Señala que en dicha acta se dictamina que las citadas patologías son de etiología traumática y degenerativa, respectivamente, consignándose, entre otros extremos, los siguientes:

"2.8 ¿Padece lesiones permanentes no invalidantes ocasionadas en relación con el servicio? Sí, las especificadas en punto 2.1 A, aunque no están incluidas, ni por analogía, en la Orden ES/66/2013 de 28 de enero,

2.9 ¿Padece una insuficiencia de condiciones psicofísicas que le impide continuar ejerciendo totalmente las funciones propias de su cuerpo, escala, plaza o carrera? No.

2.10 ¿Pudo existir algún tipo de responsabilidad en el origen o agravamiento de la patología? A.- Se desconoce (lesionado en su unidad según consta en el expediente). La B No.- .

2.11 ¿Ha quedado acreditado que existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto? A.- Si. B.- No, trastornos comunes no profesionales. (...)".

Consigna la Juez Central que el recurrente afirma en su demanda que el nexo causal del que derivan las patologías que le afectan « es el accidente sufrido en las maniobras celebradas en la localidad de Vega de Espinareda, entre el 29 de enero al 4 de febrero de 2018, concretamente el 30 de enero hasta la madrugada del 31 en el curso de la instrucción llamada comúnmente "pateada" de entre 20 y 25 km de distancia (se inicia el 30 de enero, con finalización haciendo noche en tienda de campaña en la madrugada del 31 de enero), cuando se atravesaban diferentes puntos con desnivel sobre nieve en los cuales era necesario el uso de raquetas de nieve acopladas a las botas y siente un dolor punzante en la ingle, similar a un pinchazo, el cual le obligó a no continuar haciendo uso de raquetas durante el resto de las maniobras, pues éstas le obligaban a realizar un esfuerzo de movilidad concreto que le producía más dolor que prescindiendo de ellas. Igualmente afirma en su demanda que el origen de las patologías es claramente profesional tanto por el citado nexo causal (incidente sufrido en las maniobras de 30 de enero de 2018 en la localidad De Vega de Espinareda), como por el desarrollo y desempeño de su actividad como soldado de intervención en la UME».

Y considera que la resolución impugnada debe ser confirmada, al no constar desvirtuada la presunción de certeza con prueba en contrario, por las detalladas razones que expone y, entre ellas, las siguientes:

« En primer lugar, la propia resolución impugnada pone de manifiesto la imprecisión de la fecha concreta en que se produce el vínculo causal con el servicio "... vista la documentación aportada por el propio dicente, pues, de un lado, en el parte médico dado el 22 de octubre de 2018 por el teniente coronel, Jefe de los Servicios Sanitarios del BIEM V (León), refiere que según manifestaciones del propio interesado, tal fractura labrum en cadera derecha fue producida durante la realización de una marcha invernal el 27 de febrero de 2018 -folio 8-, si bien de otro, y con carácter previo a tal evento manifestado por el dicente, obran los resultados de una resonancia magnética -folio 32- motivada por un pinzamiento de cadera derecha, luego, siendo indeterminada la fecha del evento, no puede ser determinado el vínculo causal con el servicio, máxime cuando tampoco constan bajas médicas ni otros informes de sanidad militar en el mes de febrero de 2018 - folio 55...".

En segundo lugar, aun admitiendo que entre el 29 de enero al 4 de febrero de 2018 en el curso de las maniobras, el recurrente "sintiera un dolor punzante en la ingle, similar a un pinchazo, el cual le obligó a no continuar haciendo uso de raquetas durante el resto de las maniobras...", lo que no consta acreditado es que la rotura del labrum de la cadera derecha y las hernias discales dorsales (D6- D7 y D8-D9) y discopatías discales lumbares (L4-L5 y Ls-L1), guarde relación causa/efecto con el servicio.

La razón de ello es que al margen de hacer constar el expediente que la primera lesión es de origen traumático pero la segunda es degenerativa, no obra dato objetivo del que pueda desprenderse que durante dichas maniobras se produjera la rotura del labrum de la cadera derecha.

Debe tenerse en consideración que el citado perito de parte, médico colegiado con master en valoración del daño corporal y en fisiología del ejercicio, (esto es, como alega el Abogado del Estado no es especialista en traumatología) afirma que a su juicio "la lesión del labrum cumple nexo causal pleno y directo con el accidente sufrido durante el servicio profesional el 20-01-18", sin embargo, no expresa el dato o datos objetivo en el que descansa tal conclusión. Esto es, no se trata de concluir en que dicha lesión no se produjo en un accidente de trafico sufrido meses después de las maniobras, de lo que se trata es de acreditar que tal lesión se produjo en las maniobras a las que alude el recurrente. Y al respecto refiere en su informe que:

- no fue hasta días después de terminadas las maniobras, en concreto, el 6 de febrero de 2018 cuando por primera vez el recurrente acude a un centro médico, en concreto, señala el informe que "... acude a la clínica Altollano ... presentaba dolor en glúteo derecho con pinzamiento y se solicita RX y RMN...". En el informe de la RMN de cadera derecha consta que el motivo de la solicitud es un pinzamiento de cadera derecha y que no existen hallazgos patológicos. También que se le realizó una electroneurografía de miembros inferiores que resultó normal y por último, que el Fisioterapeuta le realiza una ecografía del muslo derecho en la que constata la existencia de una rotura fibrilar del músculo recto anterior."

Es decir, el perito se limita a decir en su informe que la prueba idónea para detectar la lesión, no era la RMN y si la ArtroRMN con contraste, pero no expresa, y ello es lo relevante, en que se fundamenta, al margen del relato de haber sufrido el recurrente un dolor punzante en la ingle durante las maniobras, (pero que, no obstante, no le impidió terminar de realizarlas), para considerar que dicha rotura se produjo durante su práctica entre el día 29 de enero y el 4 de febrero de 2018, cuando lo cierto es que hasta que no se le realiza al recurrente la artroRMN el 02-09-2019 (esto es, 19 meses después de las maniobras) no se constata la existencia de la rotura de la rotura de la unión condrolabral del labrum anterosuperior".

Y previas las pormenorizadas razones que expone seguidamente, concluye que " El citado informe no aporta los datos objetivos que permitan acreditar la necesaria relación de causalidad con la lesión de rotura que se reconoce es traumática, y menos aún, con las discopatías lumbares de origen degenerativo (...)."

A lo que añade que tampoco resulta acreditada la pretendida incapacidad permanente total para el desempeño de su trabajo. De hecho -señala la Juez a quo-, " el citado dictamen pericial de parte no es capaz de destruir la valoración del informe oficial basado en la especialización del perito médico con el conocimiento de la organización y régimen de los militares de tropa y marinería y de los destinos que se pueden ocupar con limitaciones, por lo que el recurso se desestima (...)".

SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se alza el apelante formulando en primer lugar alegaciones sobre la relación causal con el servicio que niega dicha resolución judicial.

Recuerda los hechos relativos a las maniobras realizadas desde el 29 de enero hasta el 4 de febrero de 2018 que recoge la referida sentencia y aduce sustancialmente que disiente del criterio de ésta última " por cuanto los hechos están plenamente acreditados. Constan en las actuaciones diversas fotografías, infinidad de documentos médicos que confirman el origen de las patologías, así como el informe médico pericial aportado por esta parte".

Y añade que, dado que el juzgado no lo entiende así, estos hechos sí pueden ser acreditados también mediante la declaración de los testigos propuestos y admitidos en su día por decreto de 23 de noviembre de 2022, D. Damaso y D. Edmundo, si bien posteriormente la prueba fue desestimada por la Juez Central por considerarla irrelevante para la resolución del pleito.

Señala que tal denegación vulnera su derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa ( artículo 24.2 CE) por lo que, en aras a evitar su indefensión y en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, debe practicarse la prueba testifical solicitada en su día.

Sin embargo, ya se ha de adelantar, respecto de tal relación causal con el servicio, que la sentencia apelada efectúa una razonada y minuciosa valoración de la total actividad probatoria practicada, sin que la genérica oposición del apelante sobre tal extremo sea susceptible de desvirtuarla.

Téngase en cuenta que, en cuanto al error en la apreciación de la prueba, esta Sala ha establecido el criterio unánime y reiterado de que, en principio, se ha de respetar la valoración de la prueba realizada por el Juez Central, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre, 6 de octubre o 19 de noviembre de 1.999, 22 de enero o 5 de febrero de 2.000), lo que en modo alguno puede entenderse concurrente en el caso de autos.

La sentencia apelada efectúa una minuciosa exposición de las razones que conducen a la conclusión que alcanza y, entre ellas, que no fue hasta el 6 de febrero de 2018 cuando por primera vez el recurrente acude a un centro médico presentando "dolor en glúteo derecho con pinzamiento" y que, solicitada RX y RMN, en el informe de la RMN de cadera derecha consta que el motivo de la solicitud es un pinzamiento de cadera derecha y que no existen hallazgos patológicos, realizándosele también una electroneurografía de miembros inferiores que resultó normal, así como una ecografía del muslo derecho en la que constata la existencia de una rotura fibrilar del músculo recto anterior.

Por lo tanto, nada se consigna sobre una rotura de labrum, no siendo hasta el 22/07/2019, en que el interesado acude a consulta del Dr. Geronimo y se practica una ArtroRMN, cuando se diagnostica la existencia de la concreta rotura de labrum.

Igualmente reseña la Juez que tampoco constan bajas médicas ni otros informes de sanidad militar en el mes de febrero de 2018 y que el 02/06/2018 el recurrente sufre un accidente de circulación como copiloto, destacando que los trece partes de sanidad de la UME que se aportan son de fecha 12 de junio de 2018 hasta el 3 de septiembre de 2018, partes por los que se le " exime de realizar gimnasia, no realización de marchas, no realizar Instrucción".

Y añade, entre otros extremos, que «esa situación en la que el paciente se encontraba asintomático se prolonga hasta el 04/03/2019, pues, incluso, el 2 de agosto de 2018 se le propone para baja en la percepción del Complemento de Dedicación Especial (CDE) a partir del día 1 del mes de agosto por " falta de confianza motivada por el bajo rendimiento de los cometidos propios del puesto de trabajo Durante las últimas semanas, su rendimiento ha estado muy por debajo respecto al resto de compañeros, faltando a diversas actividades de su unidad incluidos servicios de alerta"».

Como razona el Juez Central, y esta Sección comparte, el dictamen pericial aportado por el actor y emitido por especialista, no en traumatología como correspondería a las patologías del interesado, sino en valoración del daño corporal y fisiología del ejercicio, no aporta el razonamiento objetivo o los elementos objetivos para asociar " una lesión detectada 19 meses después de realizar las maniobras con la realización de éstas", y menos aún con las discopatías lumbares de etiología degenerativa.

En definitiva, dicho dictamen y los informes que invoca el actor carecen de virtualidad para acreditar la relación causal con el servicio que razonadamente descarta la sentencia apelada; virtualidad de la que igualmente carecía la prueba testifical denegada por la Juez a quo, y ello en la medida en que la declaración de dos compañeros del recurrente en la marcha en cuestión no pueden arrojar luz sobre un aspecto médico, cual es la efectiva rotura de labrum que sostiene el apelante, máxime cuando aquél continuó la marcha aun cuando fuera sin raquetas, no existen específicos informes o partes de la sanidad militar al respecto y las pruebas efectuadas tras acudir a consulta en la clínica Altollano nada indican sobre tal rotura.

Sin olvidar que, como se consigna en el auto de esta Sección de fecha 9 de octubre de 2023, firme en Derecho al no haber formulado el actor el recurso de reposición en el mismo ofrecido, dicho medio probatorio no resulta útil para determinar la conformidad a Derecho de la resolución impugnada en la instancia, pues la apreciación de la discutida relación causal con el servicio es una cuestión de índole jurídica.

Como hemos declarado reiteradamente, la relación causal es una cuestión de interpretación jurídica partiendo de los conocimientos técnicos médicos obrantes en las actuaciones, que es precisamente lo que ha efectuado la sentencia apelada.

TERCERO.- Aduce a continuación el apelante que la Administración demandada se encuentra vinculada por sus actos propios pues -dice- la contingencia " fue resuelta durante todo el proceso de incapacidad temporal, más de cuatro años, como contingencia profesional". Solo en el momento de resolución es cuando cambia y procede a resolverla como contingencia común. (...)"

Y previa exposición de los particulares e informes del expediente administrativo que reseña, concluye que, tanto de los informes médicos referidos, la prueba pericial practicada y del examen de la hoja de servicios de recurrente se deduce que nos encontramos ante una persona completamente normal, que no ha tenido ningún problema en el desarrollo de su actividad dentro del Ejercito y " que es a partir del 30 de enero cuando se produce la rotura del labrum derecho realizando una marcha en Vega de Espinareda, cuando comienza a tener problemas de carácter físico con baja por contingencia laboral por lo que cabe entender que ha quedado desvirtuado el informe emitido por la Junta Médico Pericial, que por primera vez determina que la contingencia no es profesional sino que es contingencia común".

Sin embargo, no cabe hablar de actuación alguna contraria a los actos propios pues, como se recuerda, entre otras, en la sentencia de esta Sección de 30 de septiembre de 2019 -apelación 73/2019-, con cita de la de 11 de julio de 2018 - apelación 21/2018-, aunque en las bajas temporales para el servicio se haga constar que son por "contingencia profesional", tales indicaciones " no vinculan al órgano técnico encargado normativamente de determinar la existencia de relación causal entre la patología limitadora y la prestación del servicio", sin que la consideración como "contingencia profesional" de las bajas temporales determinen ni presupongan " que la enfermedad incapacitante haya sido contraída en acto de servicio", ya que despliegan sus efectos, principalmente, en otros ámbitos.

Precisamente tal criterio es el que asume la resolución impugnada por remisión al informe de la Asesoría Jurídica que le sirve de motivación in aliunde, resultando por lo tanto el procedimiento e Instrucción que invoca el apelante ajenos al expediente que nos ocupa, y en el que no se resuelve sobre cambio alguno de contingencia, sino única y exclusivamente sobre aptitud psicofísica del actor y la relación causal de las patologías con el servicio.

Por consiguiente, no obstante el esfuerzo argumental del actor, las distintas argumentaciones esgrimidas respecto a tal relación causal no desvirtúan los razonamientos y conclusiones de la Juez Central, por lo que han de ser desestimadas.

CUARTO.- Finalmente sostiene el apelante el alcance incapacitante de las patologías que padece.

A este respecto razona la Juez Central que " En cuanto a la segunda de las cuestiones controvertidas, esto es, que dichas patologías pudieran ser constitutivas de incapacidad permanente total para el desempeño de su trabajo, en vez de ser meramente limitativas, lo cierto es que no consta tampoco acreditado. De hecho, el citado dictamen pericial de parte no es capaz de destruir la valoración del informe oficial basado en la especialización del perito médico con el conocimiento de la organización y régimen de los militares de tropa y marinería y de los destinos que se pueden ocupar con limitaciones, por lo que el recurso se desestima ( artículo 217 de la LEC en relación con el artículo 348 de la LEC ) todo ello, teniendo en consideración que " El dictamen de los tribunales médicos de la Administración constituye una manifestación de la llamada «discrecionalidad técnica», cuya legitimidad ha sido reconocida por el Tribunal Constitucional en sentencias 353/1993, de 29 de noviembre , 34/1995, de 6 de febrero , 73/1998, de 31 de marzo , o 40/1999, de 22 de marzo , por cuanto, en estos casos, los órganos de la Administración promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Sin embargo, se trata de una presunción iuris tantum, que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador. Es por ello que la carga de la prueba corresponde al recurrente, que es quien debe desvirtuar tal presunción de certeza... (por todas, SAN 3 de noviembre de 2022 68/2022 )".

Frente a ello sostiene el apelante que de los informes médicos aportados y obrantes en el expediente, así como del informe pericial de parte emitido por especialista, se desprende que las patologías padecidas le impiden la realización, con eficacia y un mínimo de regularidad, de las actividades propias de la especialidad de Soldado Militar Profesional de Tropa y Marinería, Infantería Ligera, con destino en la UME Batallón de Intervención de Infantería Ligera.

Tal pretensión tampoco puede prosperar.

Por una parte, se ha de tener en cuenta que la Junta Médico-Pericial número 7 con fecha 2 de mayo de 2022 se ratificó "en su totalidad en el Acta emitida (nº NUM000)" a la vista de los informes aportados por el interesado, y entre ellos, el informe pericial emitido por el Dr. Norberto.

Por otra parte, como destaca la sentencia apelada, no se puede obviar que el autor del dictamen pericial aportado por la parte recurrente no es especialista en traumatología, como correspondería a la naturaleza de las patologías padecidas por el actor, sino especialista en Valoración del Daño Corporal y en Fisiología del Ejercicio.

Es más, en dicho informe se recoge en el diagnóstico pericial " posible meralgia postraumática vs radiculopatía en miembro inferior dcho". Esto es, se pronuncia al respecto en términos de mera posibilidad, lo que tiene su reflejo en la "Conclusión" de dicho informe, al consignarse " Meralgia parestésica MID (pendiente de confirmar)".

Y, en la misma línea, se consigna que "se trata de paciente que ya fue intervenido de artrosis (osteofito) y al que a pesar de que en la última artro-RMN solo se constata la lesión labral/ condrolabral ya se le anticipa a expectativa de prótesis total de cadera".

Téngase en cuenta que para que proceda declarar la inutilidad permanente para el servicio que suponga el pase a retiro conforme al artículo 28.2.c) del texto refundido de la ley de clases pasivas del estado, aprobado por real decreto legislativo 670/1987, de 30 de abril, es necesario que se padezca una enfermedad que incapacite totalmente para la prestación de los servicios propios de su función, y que, además, tenga carácter permanente e irreversible, lo que, a la vista de lo expuesto, no resulta acreditado en el caso de autos tal y como, en definitiva, mantiene la Juez Central.

Señala asimismo el Dr. Norberto que " en mi opinión el paciente es subsidiario de una i.p. total para su profesiograma habitual (miembro de la unidad militar de emergencias) y también para todos aquellos profesiogramas que, no requiriendo esfuerzo físico, exijan conducción sedestación bipedestación y manejo de ordenador de forma continuada".

Y en este punto debe notarse que, en cualquier caso, en la determinación de las consecuencias sobre la actividad profesional del interesado ha de prevalecer, por regla general, la apreciación de los órganos técnicos de la Administración que, por su formación, preparación y caracterización, poseen unos conocimientos específicos que resultan muy adecuados para pronunciarse sobre las limitaciones que pueden acarrear las dolencias en las funciones del personal al servicio de la Administración (en este sentido, entre otras muchas, sentencias de 31 de marzo de 1999 - recurso 748/1996-, de 15 de marzo - recurso 362/1999- y de 21 de noviembre - recurso 492/2000- de 2001, de 10 de octubre de 2002 - recurso 51/2002-, de 3 de abril - apelación 256/2002- y de 17 de julio de 2003 - apelación 45/2003-, de 15 de enero de 2004 - apelación 299/2003-, de 6 de junio de 2006 - apelación 237/2005- o las de 23 de enero - apelación 76/2007- y de 23 de abril - apelación 245/2007- de 2008, así como las más recientes de 20 de diciembre de 2017 - apelación 105/2017-, de 9 de mayo - apelación 146/2017- y de 19 de septiembre - apelación 31/2018- de 2018, de 3 de mayo - apelación 161/2018-, de 5 de junio - apelación 7/2019- y de 30 de septiembre de 2019 - apelación 77/2019-, y de 5 de junio - apelación 184/2019-, de 1 de julio (2) - apelaciones 2/2020 y 10/2020- o de 11 de noviembre - apelación 46/2020- de 2020), sin que, en el presente caso, se advierta dato concreto o circunstancia que justifique apartarse de dicho criterio, como en definitiva ha entendido la Juez Central.

Nótese asimismo que el perito señala, en cuanto al grado global de limitación en la actividad, que se ha de estar a la espera del resultado de las pruebas y estudios que reseña, pero que " no obstante, considera que es superior al 25% de discapacidad global, por lo que sería coherente con un coeficiente 5".

Sin embargo, al margen ya de cualquier otra consideración, es criterio constante de esta Sección que para que la lesión o enfermedad determine la inutilidad física del personal de las Fuerzas Armadas no es suficiente que la misma se halle incluida con un coeficiente 5 en el Cuadro Médico de exenciones anexo al Real Decreto 944/2001 pues, incluso la asignación a una patología de un coeficiente 5 no conlleva de forma automática la declaración de inutilidad, sino que es necesario que la patología que se padece incapacite totalmente para la prestación de los servicios propios de su función militar, además de su carácter permanente e irreversible, al amparo del artículo 28.1c) del Real Decreto Legislativo 670/1987, lo que, conforme se ha expuesto, no se constata en el caso de autos.

En definitiva, en estas condiciones dicha prueba pericial carece de virtualidad para desvirtuar la declaración de utilidad con limitaciones concretamente impugnada en el procedimiento que nos ocupa, pudiendo añadirse que, como hemos declarado con reiteración, la pericia médica tiene un aspecto biológico sobre el que el perito debe informar al órgano judicial, señalando las bases patológicas de las lesiones y secuelas que perciba, pero la valoración normativa es competencia del juzgador, así como las apreciación de los juicios no técnicos emitidos por el perito referidos a aspectos no científicos que exceden de la pericia, como cuando emite su opinión subjetiva sobre las funciones de una actividad profesional como la militar.

Todo ello sin olvidar que, como ya hemos señalado, entre otras, en sentencias de 30 de noviembre de 2022 y 1 de febrero de 2023 - recursos de apelación números 49/2022 y 104/2022- los expedientes de insuficiencia de condiciones psicofísicas se pronuncian sobre la situación que presenta el interesado en un momento dado y, precisamente, como consecuencia de la variación que puede experimentar la salud de un individuo, cabe la tramitación de sucesivos expedientes administrativos en los que examinar la nueva situación del mismo en un momento posterior.

Procede, por consiguiente, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de esta Jurisdicción, procede hacer expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.