Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 1958/2021 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 14 de diciembre de 2020, de la Subsecretaria del Interior, actuando por delegación del Ministro del Interior, que deniega al recurrente el derecho de asilo y la protección subsidiaria.

La resolución administrativa hace referencia a las alegaciones sustanciales en que el solicitante basa la petición y, en particular, a que " señala que no tiene fundados temores de ser perseguido en su país de origen por los motivos indicados en el Artículo 3 de la Ley 12/2009 de Asilo y Protección Subsidiaria sino que se encuentra fuera del país de su nacionalidad por los motivos que se indican a continuación. El interesado manifiesta que salió de El Salvador por problemas relacionados con la delincuencia común, habiendo sido amenazado por las maras. Precisa que a su tío agredieron, rompiéndole el tabique nasal. Añade el solicitante que como es tatuador de profesión, los mareros integrantes de la mara Salvatrucha querían que les hiciera tatuajes gratis a cambio de que estuvieran callados. Estos hechos, puntualiza, ocurrieron en 2019 en el mes de abril en la ciudad de El Salvador y no denunció lo sucedido por miedo a represalias. En el escrito de alegaciones complementarias el interesado reitera lo ya expuesto anteriormente".

Tras ello se refleja la situación de violencia en El Salvador por la información recabada de las fuentes que se citan, detallándose la legislación e instrumentos de actuación del país de origen contra las pandillas, admitiendo que "a pesar de todos los esfuerzos referidos, la violencia sigue siendo el principal problema que enfrenta El Salvador, con uno de los índices de delincuencia más altos del mundo", si bien las autoridades "las autoridades no permanecen impasibles ante este problema, frente al que se han tomado múltiples medidas que, desafortunadamente, no en todos los casos resultan efectivas debido a ciertas insuficiencias en los recursos disponibles, si bien ello no permite considerar que exista una dejación de funciones por parte de las autoridades con carácter general. Teniendo en cuenta el marco normativo e institucional descrito, resulta fundamental en la valoración de la persecución alegada por la persona solicitante, las circunstancias concretas del caso".

En este contexto, razona la citada resolución que la petición de protección internacional se fundamenta en las amenazas y peticiones de colaboración de las que el solicitante era objeto, perpetradas por las pandillas en El Salvador, razonando, en síntesis, que "se considera que los hechos alegados, de los que no se aporta ningún elemento probatorio en apoyo de los mismos, podrían calificarse como delincuencia común que, si bien se trata de una situación reprochable, sin embargo no cabe considerarlos ni por su naturaleza, ni por su frecuencia, ni por su gravedad propios de una problemática de la entidad de una persecución de carácter personal y concreto conforme a lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y en la Ley 12/2009, de 30 de octubre".

Por otra parte, se razona que " En la información de país de origen se contiene que por parte de las autoridades salvadoreñas existe una constante preocupación con respecto a la problemática de las maras, con diversas medidas alternativas para disminuir la violencia y el delito, alternativas de las cuales por tanto se puede deducir que las autoridades salvadoreñas no sólo no permiten o toleran, sino que combaten tal problemática. En el presente caso no se acredita, ni siquiera a nivel indiciario, que las autoridades locales o la policía no actuasen contra los delincuentes, más aún si cabe cuando el solicitante no señala en su relato el haber realizado denuncia alguna ante las autoridades policiales, alegando falta de confianza"

Finalmente se entiende que no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en los artículos 4 y 10 de la Ley 12/2009.

SEGUNDO.- En el escrito de demanda el recurrente señala que los motivos por los que abandonó su país fueron "los problemas que tuvo en El Salvador, habiendo sido amenazado por pandillas, habiendo llegado alguno de sus familiares y convivientes a sufrir daños físicos (a su tío le rompieron el tabique nasal,...). Que las amenazas por parte de la mara Salvatrucha (MS) las recibía por haberse negado mi representado, en su condición de tatuador, a realizar a integrantes de dicha Mara, tatuajes representativos de su mara y/o otros tendentes a ocultar tatuajes que les delaten frente a la policía".

Alega que ha invocado una persecución a cargo de bandas (Maras) y a tal efecto ha acreditado, al nivel indiciario requerido en esta materia, que ha sufrido actos de persecución, que los mismos hacen referencia a motivos de persecución protegibles y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos, por lo que concurren todos los apartados exigidos por el art. 3 de la Ley 12/2009.

Y en cuanto a la protección subsidiaria, señala que ha sufrido situaciones de acoso, amenazas y violencia por parte de los agentes perseguidores, "las Maras".

Por su parte, la Administración demandada insta la desestimación del recurso deducido de adverso alegando, en esencia, que no se invoca persecución alguna por parte de las autoridades del país de origen, tratándose más bien de hechos propios del ámbito penal, que nada tienen que ver con razones de raza, nacionalidad, religión, opinión política o pertenencia a un grupo social determinado.

TERCERO.- La Ley 12/2009 configura el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967" (artículo 2).

A estos efectos, "la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país [...] y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9" (artículo 3).

La propia Ley delimita la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean, en efecto, "fundados", con exclusión, por tanto, de cualesquiera otros de relevancia menor (artículo 6), así como establece criterios de valoración de los motivos de persecución (artículo 7) y enuncia quiénes pueden ser los agentes de persecución (artículo 13) y, en su caso, los de protección (artículo 14).

Por tanto, no procede la concesión del asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido por alguno de los motivos reseñados, que es lo que sucede en el supuesto de autos, aun teniendo en cuenta que, según dispone el artículo 4.5 de la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida, "si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así, y e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante".

En el presente caso, siguiendo las anteriores pautas, la valoración de las circunstancias concurrentes nos lleva a estimar que no pueden considerarse acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado, pues los problemas y las amenazas por parte de la mara Salvatrucha que relata el interesado, en particular por su profesión de tatuador, no encuentran cabida en el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre.

Esto es, la pretensión del solicitante de no volver a su país no se basa en un temor fundado a sufrir persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación o identidad sexual, por lo que tales acciones se sitúan, en definitiva, en el ámbito de la alta delincuencia existente en el país, por motivos económicos o de control social, sin que el temor a ser perseguido, desconectado de las causas de asilo, baste por sí mismo para el reconocimiento de la condición de refugiado.

En este sentido, como ha declarado el Tribunal Supremo, "cuando el solicitante de asilo invoca una persecución a cargo de bandas, grupos o estructuras no estatales, le corresponderá justificar -al nivel indiciario requerido en esta materia según constante jurisprudencia- que ha sufrido actos de persecución (en el sentido del artículo 6 de la Ley de Asilo 12/2009): que esos actos de persecución traen causa de, o hacen referencia a motivos de persecución protegibles ( artículos 3 y 7 de la misma Ley), esto es, por fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual; y que las autoridades estatales no quieren o no pueden proporcionar una protección eficaz frente a tales actos" ( sentencia de 15 de febrero de 2016 -casación 2821/2015-), lo que, se insiste, aquí no ha ocurrido.

Tampoco se aprecia ninguna significación individualizada en el recurrente que permita sostener que las actuaciones delictivas comunes se deban a su pertenencia a algún grupo social determinado con la finalidad de discriminarlos por alguna característica innata que les diferencien del resto. El grupo social al que se refiere la normativa sobre protección internacional está caracterizado porque los miembros de dicho grupo "comparten una característica innata o unos antecedentes comunes que no pueden cambiarse, o bien comparten una característica o creencia que resulta tan fundamental para su identidad o conciencia que no se les puede exigir que renuncien a ella, y dicho grupo posee una identidad diferenciada en el país de que se trate por ser percibido como diferente por la sociedad que lo rodea o por el agente o agentes perseguidores" [ artículo 7.1.e) de la Ley 12/2009 y, en el mismo sentido, artículo 10.1.d) de la Directiva 2011/95/UE], lo que no es el supuesto de autos.

Por otro lado, para conceder la protección internacional sería preciso, además, que la persecución se realice por alguno de los agentes expresamente previstos. En este sentido, la Ley 12/2009 contempla como autores de la persecución al Estado y a "los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", que no es el caso, así como a "agentes no estatales" cuando "el Estado, o los partidos u organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves", que tampoco es el caso, pues esta Sala viene constatando reiteradamente en numerosas sentencias precedentes la preocupación de las autoridades salvadoreñas por la delincuencia. Además, en el presente caso el interesado no presentó denuncia alguna por los hechos que relata.

A este respecto, esta misma Sala y Sección (sentencia de 23 de noviembre de 2022 -recurso 437/2021-, citada) se ha referido a las más recientes actuaciones de El Salvador en la lucha contra las maras, reseñando que:

"En la Hoja Informativa de ACNUR sobre El Salvador de agosto de 2022 se hace referencia al reconocimiento oficial del desplazamiento forzado interno en El Salvador por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y que en 2019 el Gobierno salvadoreño se unió a cinco países de Centroamérica y México en un marco regional integral para responder al desplazamiento forzado en la región (MIRPS). En enero de 2020 El Salvador aprobó una legislación para proteger, ayudar y ofrecer soluciones duraderas a las personas desplazadas internamente debido a la violencia causada por el crimen organizado y pandillas, así como a aquellas en riesgo de desplazamiento. En aporte al MIRPS, el Gobierno trazó un Plan Nacional de Respuesta con 43 compromisos a 2022 en protección, salud, educación y medios de vida para ayudar a los desplazados internos, refugiados y solicitantes de asilo. ACNUR acompaña los esfuerzos del Gobierno para alcanzar los compromisos establecidos en el Plan Nacional del Marco Integral Regional de Protección y Soluciones, MIRPS. Con el fin de alcanzar resultados sostenibles, ACNUR apoya el fortalecimiento de capacidades institucionales.

(https://www.acnur.or g/es-es/op/op_fs/6317c5ec4/acnur-el-salvador-hoja-informativa-agosto-de-2022.htm l)

Las últimas medidas tomadas por el gobierno salvadoreño en su guerra contra las pandillas han sido llevar al Congreso el pasado 27 de marzo de 2022 la aprobación de una serie de leyes que endurecen las penas de cárcel para los pandilleros y la declaración de estado de excepción -que continúa en la actualidad tras la aprobación el pasado 15 de noviembre de la octava prórroga-; mientras tanto, en las calles hay detenciones masivas a sospechosos, e incluye más dinero para la Policía, más años de cárcel para los pandilleros y más armamento para el Ejército. En la estrategia de persecución a las pandillas, el Congreso salvadoreño también aprobó algunas reformas al Código Penal para convertir en delito formar parte de una pandilla, lo que puede sancionarse con una pena de 20 a 40 años de prisión. Los cabecillas pueden recibir condenas de 40 a 45 años. En los delitos relacionados con el crimen organizado, que incluye a las pandillas, se aplican 20 años de prisión a adolescentes mayores de 16 años y hasta 10 años a los mayores de 12.

(https://www.elpais.c om.uy/mundo/salvador-lucha-maras-muertos-semana-comida-restringida-carceles.htm l)

(https://www.latimes. com/espanol/internacional/articulo/2022-11-16/el-salvador-aprueba-octava-prorrog a-del-estado-de-excepcion)

Al margen de la llamada de organizaciones salvadoreñas e internacionales para el cumplimiento de los compromisos internacionales en materia de derechos humanos, no puede considerarse que se dé el supuesto del artículo 13.c) de la Ley de asilo para considerar un agente no estatal como agente de persecución por no poder o no querer el Estado proporcionar protección efectiva como exige la norma (artículo 6 de la Directiva de reconocimiento), ya que es el Estado salvadoreño el competente para conocer de la situación alegada y, eventualmente, para proceder a su protección, tratándose de un agente de protección conforme al artículo 14 de la Ley, tal y como está comprometido el gobierno salvadoreño en su lucha personal contra las maras."

A lo que finalmente cabe añadir que la situación de inseguridad de su país tampoco supone ninguna de las razones protegibles para el reconocimiento de la condición de refugiado.

En definitiva, se ha de concluir que no se cumplen las condiciones para la concesión del estatuto de refugiado.

CUARTO.- En cuanto a la protección subsidiaria, que conforma el segundo nivel de protección internacional, el artículo 4 de la Ley 12/2009 establece que "el derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10, y que no puedan o, a causa de dicho riesgo, no quieran, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12" de la misma Ley.

Estos daños graves que se pretenden evitar con la protección subsidiaria son: "a) la condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno" (artículo 10).

Descartado el apartado a) del artículo 10 de la Ley de asilo -condena a pena de muerte- respecto al apartado b): «tortura o penas o tratos inhumanos o degradantes», se exige, además de la gravedad, la individualización, y en este caso nada indica que exista el riesgo de sufrir esos daños graves en las circunstancias señaladas, ni, como hemos dicho, existe un agente de persecución en los términos del artículo 13 de la Ley.

Respecto de las amenazas graves a las que se refiere la letra c), hay que advertir de que, por regla general, un riesgo meramente relacionado con la situación general de delincuencia e inseguridad de un país, no es suficiente. En este sentido, ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que los riesgos a los que en general se ven expuestos la población de un país o un sector de la población no suelen suponer en sí mismos una amenaza individual que pueda calificarse como daño grave ( sentencia de 17 de febrero de 2009, Elgafagi, C-465/07).

Además, la letra c) del artículo 10 de la Ley 12/2009 exige una situación de enfrentamiento entre grupos armados, de violencia indiscriminada para creer que un civil devuelto al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de dicho país o región a un riesgo real de sufrir amenazas graves, y la situación de El Salvador, no puede considerarse que haya llegado a tal calificación de conflicto armado.

En definitiva, tampoco se considera combatida la inexistencia de elementos necesarios para la concesión de la protección subsidiaria.

QUINTO.- Por último se solicita en el suplico del escrito de demanda -sin consignarse argumentación alguna al efecto en el cuerpo de dicho escrito procesal- que se conceda una autorización de permanencia por razones humanitarias; autorización que nada tiene que ver con la protección subsidiaria, como se viene a confundir por la parte recurrente , debiendo notarse ya en primer lugar que no consta en el expediente administrativo que se instara tal autorización ante la Administración.

En el régimen vigente, la actual Ley de asilo 12/2009 no ha sido desarrollada reglamentariamente. Se debe acudir al actual reglamento de la Ley orgánica de extranjería, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece dos autorizaciones de residencia temporal diferentes:

(i) por razones de protección internacional, el artículo 125, que se refiere a los supuestos regulados en dichos artículos 37.) y 46.3 de la Ley 12/2009.

(ii) por razones humanitarias, para lo cual, aparte de encontrarse en alguno de los supuestos del artículo 126, se debe solicitar personalmente en la oficina de extranjería de la Delegación de Gobierno correspondiente conforme al procedimiento regulado en el artículo 128.

Ambas autorizaciones se regulan, por tanto, por la normativa de extranjería.

Desde la perspectiva de la protección internacional, que fue lo solicitado por el recurrente, en primer lugar, la Directiva 95/2011 de reconocimiento (refundición), en su considerando 15, hace referencia a una protección distinta a la protección internacional que un Estado miembro puede ofrecer autorizando la permanencia en el territorio de un Estado miembro por motivos que no sean la necesidad de protección internacional, sino por compasión o por motivos humanitarios y sobre una base discrecional. La concesión de ese estatuto de protección nacional por parte de un Estado miembro no está comprendida en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, esto es, queda al margen de la protección internacional. Así lo ha manifestado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sentencias de 9 de noviembre de 2010 (asunto B y D, acumulados C-57/09 y C-101/09, apartados 116 y 118) y 18 de diciembre de 2014, asunto M?Bodj, ( C-542/13), y de la misma fecha, asunto Abdida ( C-562/13), y 23 de mayo de 2019, asunto Bilali ( C-720/17), (apartado 61).

Precisamente, el artículo 2.h) de la Directiva de reconocimiento al definir la «solicitud de protección internacional», señala: "petición de protección presentada a un Estado miembro por un nacional de un tercer país o un apátrida que pueda presumirse aspira a obtener el estatuto de refugiado o el estatuto de protección subsidiaria, y que no pida expresamente otra clase de protección que esté fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva y pueda solicitarse por separado".

No hay base en el sistema europeo común de asilo (SECA) para considerarla como un tercer nivel de protección internacional.

En segundo lugar, en cuanto tal protección nacional, los artículos 37.b) y el 46.3 de la Ley 12/2009, se refieren a una autorización de permanencia en España por motivos humanitarios, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración. Dichas autorizaciones de estancia se fundamentan en el principio internacional de no devolución del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y artículo 21 de la Directiva 2011/95, en el momento de la decisión sobre el retorno en el caso de solicitantes a los que se les haya denegado la protección internacional. El primero de los artículos como excepción a los efectos devolutivos de la denegación de protección internacional y el segundo para los solicitantes de protección internacional en situación de vulnerabilidad.

Esta Sección mantiene como criterio constante, que la autorización de permanencia en España o la concesión de una autorización de residencia por motivos humanitarios a que se refieren el artículo 37.b) y el artículo 46.3 de la Ley 12/2009, no se mencionan en la Ley de asilo con sustantividad propia, sino en relación con las posibilidades de autorización de la estancia o residencia en España en el marco de la legislación sobre extranjería, remitiendo expresamente a la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y al reglamento de la Ley. No hay en la Ley de asilo definición alguna de cuales sean esas «razones humanitarias» que permitan dicha protección nacional.

Por último, la autorización de permanencia habrá de ser objeto de petición expresa al tiempo de solicitar la protección internacional, alegando y acreditando las circunstancias excepcionales que concurren, distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, para que puedan ser valoradas por la Administración en el propio expediente. Así se dispone en el reglamento de extranjería (artículos 125 y 128) que establece que es la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio la que propone su autorización al Ministro del Interior ( ATS de 11 de mayo de 2020 (casación 868/2019) y STS de 10 de junio de 2019 (RC 5805/17) y 3 de marzo de 2020 (RC 868/19), criterio confirmado asimismo en la STS de 16 de noviembre de 2022 (recurso 1766/2022).

Como en este caso no se hizo al solicitar la protección internacional ninguna alegación diferente a la concesión del asilo y protección subsidiaria, la Administración no dio ninguna respuesta separada sobre la autorización de permanencia en España, sin que se pueda proceder a su concesión de oficio por este tribunal.

Al respecto el artículo 46.3 de la Directiva 2013 /32, de procedimientos (refundición), garantiza que el recurso efectivo, al menos en los recursos ante un juzgado o tribunal de primera instancia, suponga el examen completo y ex nunc tanto de los hechos como de los fundamentos de Derecho, incluido cuando proceda un examen de las necesidades de protección internacional de conformidad con la Directiva 2011/95/UE.

Por tanto, la facultad que el juez dispone de tomar en consideración todos los elementos de hecho y de derecho, incluida la situación actualizada del país de origen, en base al expediente administrativo, sin que sea necesario devolver el asunto a la autoridad decisoria, se garantiza en los procedimientos de protección internacional para la aplicación de la Directiva 2011/95, no en asuntos ajenos a la misma como serían las autorizaciones de estancia o residencia por razones humanitarias, al tratarse de autorizaciones ajenas al sistema de protección internacional. Las garantías del examen completo y ex nunc por el órgano jurisdiccional solo alcanza a la cuestión de si el solicitante cumple los requisitos previstos en la Directiva 2011/95 para que se le reconozca el derecho a protección internacional ( sentencias del TJUE de 25 de julio de 2018, asunto Alheto, C-585/16, (considerandos 102 a 118) y de 29 de julio de 2019, asunto Torubarov, C-556/17 (considerandos 32 a 70).

Procede, por consiguiente, en virtud de lo expuesto, y sin necesidad ya de ninguna otra consideración, la desestimación de la pretensión que se examina.

SEXTO.- De cuanto antecede se seduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte demandante, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el apartado 4 de dicho artículo, teniendo en cuenta la entidad del asunto y la dificultad del mismo, fija en 500 euros la cuantía máxima a reclamar, por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto