Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Séptima, Rec. 735/2020 de 15 de enero del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

1.- En el presente recurso contencioso-administrativo, la parte demandante, impugnas las Resoluciones del Ministerio del Interior de 11,13,14 de diciembre de 2019 que denegaron la protección internacional formulada por la parte recurrente.

2.- La solicitante ( Evangelina) manifiesta que se casó el 10 de octubre de 2009 y su marido la llevó a casa de sus padres, donde la convivencia no era buena, por lo que tuvieron que dejar la casa y se fueron a vivir a una chabola.

Su marido es cristalero y los ingresos eran mínimos. Hace siete años, tanto ella como su marido comenzaron a pensar seriamente en emigrar a España para mejorar sus vidas y tener un mejor futuro para sus hijos. No lo habían hecho antes por la falta de recursos.

Desde el primer momento en el que decidieron salir eligieron como destino España. Volaron a Marruecos y su marido fue el encargado de comprar los pasaportes españoles para entrar en DIRECCION000.

El marroquí que les vendió los pasaportes le pidió a su marido una cantidad adicional para que este pudiera entrar también, pero al no tener dinero se quedó en Marruecos y ella y sus hijos entraron en DIRECCION000, donde la solicitante dio a luz el pasado NUM000.

Su marido intentó en dos ocasiones entrar en DIRECCION000 de forma clandestina, pero fue interceptado en ambas y devuelto, por lo que ha vuelto a Argelia para conseguir dinero para poder conseguir dinero suficiente para poder volver a intentar entrar en DIRECCION000 y reagruparse con ella.

Su sueño es que su marido se una a ellas, establecerse en España y comenzar una nueva vida todos juntos.

Sus hijos están muy felices y cuando les pregunta si quieren volver a Argelia comienzan a llorar y les dice no, que quieren quedarse en España.

No ha puesto el apellido de su marido a su bebé recién nacido en DIRECCION000 porque después del nacimiento, cuando le trajeron el acta literal de nacimiento, le habían puesto su apellido y le dijeron que hasta que no llegara su marido a DIRECCION000 y reconociera al niño no le podían poner sus apellidos, pese a que antes de dar a luz, entregó a los encargados de asuntos sociales del CETI en libro de familia para decirles quien era su marido y el padre de su hijo.

En un escrito de ampliaciones, manifiesta que fue agredida sexualmente por su suegro e informó a su marido de lo sucedido, que la creyó.

3.- La resolución impugnada señala que los hechos alegados no tienen cabida dentro del ámbito de la protección internacional al no estar relacionados con ninguno de los motivos que la Convención de Ginebra de 1951 y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, señalan a efectos del reconocimiento de dicha protección internacional.

La solicitante no ha sufrido una persecución personal por motivo de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de genero u orientación sexual, motivos a que se refiere el artículo 3 de la citada Ley, ni se desprende de su declaración la existencia de un fundado temor a sufrirla.

SEGUNDO.- Pretensión y alegaciones de la parte demandante y de la parte demandada.

La parte demandante solicita de la Sala una Sentencia que declara la nulidad de las actuaciones por los motivos expuestos y de no estimarse la nulidad, revoque el acto administrativo impugnado, reconociendo la condición de refugiado y el derecho de asilo. Subsidiariamente se conceda una protección parcial del art. 4 de la Ley de Asilo ( razones humanitarias), tal como una autorización de residencia y en su caso, el correspondiente permiso de trabajo.

La parte recurrente sostiene que existen cuestiones materiales que producen nulidad por vulnerar el derecho de defensa que se encuadra en el art. 47.1 a) de la Ley 39/2015. Asimismo, de lo expuesto, de regresar la demandante a Argelia se quedaría sin protección alguna por parte de las autoridades de su país. Afirma que es víctima de una persecución personal y concreta por lo que reúne un perfil de grupo perseguido que encaja en la Convención de Ginebra. En concreto, la demanda afirma que la solicitante ha relatado ser objeto de agresión sexual, y el boletín de derechos humanos publicado por la CEAR, estipula que el derecho argelino no protege adecuadamente a las mujeres y niñas argelinas que han sobrevivido a la violencia sexual.

Por su parte , la Administración demandada interesa la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Nulidad de la resolución al amparo del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015 .

La parte recurrente invoca la nulidad de la resolución al amparo del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, por vulnerar el derecho de defensa.

Esta Sala viene manteniendo que la infracción de normas procedimentales puede graduarse de una triple forma en cuanto que puede dar lugar a un motivo de nulidad de pleno derecho por la lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional y omisión total y absoluta de trámites esenciales ( art. 47.1. a) y e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas); de mera anulabilidad ( art. 48.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).

No está de más recordar que la indefensión relevante a estos efectos es una indefensión no meramente formal, sino material, es decir la que haya limitado o privado al recurrente de su derecho de defensa. En efecto, para que la indefensión tenga la eficacia invalidante que se pretende, es preciso que no se trate de meras irregularidades procedimentales, sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo ( SSTC 155/1988, de 22 de julio, FJ 4; 212/1994, de 13 de julio, FJ 4; 137/1996, de 16 de septiembre, FJ 2; 89/1997, de 5 de mayo, FJ 3; 78/1999, de 26 de abril, FJ 2, entre otras).

La nulidad al amparo del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015 no puede prosperar 1º porque carece de todo desarrollo argumental que permita al Tribunal entrar en el examen de la infracción denunciada 2º porque la parte recurrente no explica cual ha sido la indefensión causada y 3º porque sería preciso que fuera una indefensión real o material.

CUARTO.- Derecho de asilo. Protección Subsidiaria. Permanencia por razones humanitarias

1.- Marco normativo.

1.1.- Como es sabido, se configura el asilo como un mecanismo legal de protección para defensa de ciudadanos de otros Estados que se encuentran en una situación de posible vulneración de sus derechos por razón de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social o de sus opiniones políticas (artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de 28 de junio de 1951 y Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 31 de enero de 1967).

Por su parte, el artículo 3 de la Ley 12/2009, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que «la condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9».

Se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos. Y, en consecuencia, no procederá la concesión del derecho de asilo si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de temores fundados de persecución ( STS de 24 de febrero de 2014 -rec. 1658/2013- ).

Pero cuando no existen ni siquiera los indicios suficientes a los que se refiere el artículo 26.2 de la Ley 12/2009 ("Para que se resuelva favorablemente la solicitud bastará que aparezcan indicios suficientes de persecución o de daños graves"), no puede tener éxito la concesión de asilo solicitada ( STS de 9 febrero 2016 -rec. 2575/2015- ), procediendo en tal caso la desestimación del recurso.

1.2.-Dispone el art. 4 de la Ley 12/2009 que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley ".

Añadiendo el art. 10 de la citada norma que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

1.3.- El artículo 37 Ley 12/2009 al regular los efectos de las resoluciones denegatorias señala que estas determinarán, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo: "(...) b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente".

Por su parte, el art. 46 de la misma Ley ordena tener en cuenta la situación de especial vulnerabilidad de los solicitantes de protección internacional, mencionando los supuestos en los que así se considera. Y se añade que: "3. Por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria, se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración."

2.- Sobre el asilo.

2.1.- Atendiendo a la normativa antes expuesta, y al relato que motivan la solicitud no puede considerarse acreditado que la parte recurrente haya sufrido una persecución de las previstas en la Ley de asilo, ni en la Convención de Ginebra.

2.2.- En efecto, los motivos por los que la parte recurrente solicita el asilo son de naturaleza económica, reconociendo que en su país no hay futuro. No hay afirmación ni constatación indiciaria de persecución en su país de origen, Argelia. En el escrito de ampliación, la recurrente refiere haber sido víctima de violación por su suegro. Se trata de una afirmación sin base probatoria alguna. Ni en vía administrativa ni ahora en vía judicial ha aportado prueba alguna, de ninguna índole, ni directa ni indiciaria, con virtualidad de enervar la argumentación de la Administración.

En fin, tampoco es baladí el informe desfavorable del ACNUR, dado que la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio, CIAR, con la participación de ACNUR, emitió propuesta desfavorable a la solicitud de asilo, dato que merece especial atención en virtud de la relevancia que legal y jurisprudencialmente se otorga al criterio del ACNUR en esta materia (por todas, la STS de 22 de noviembre de 2013, RC 4359/2012).

El motivo se desestima.

3.- Sobre la protección subsidiaria.

3.1.- Sobre la base de las circunstancias de hecho expuestas en el presente caso, a los efectos de la protección subsidiaria, tampoco cabe considerar que la situación de la parte recurrente resulte subsumible en algunos de los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 12/2009.

No se alega motivos distintos para otorgar la protección subsidiaria que los alegados para solicitar asilo.

El motivo se desestima.

4.- Sobre la permanencia por razones humanitarias.

Finalmente, en relación a la autorización de residencia por razones humanitarias, conforme a la interpretación de los arts. 37.b) y 46 de la Ley 12/2009 que se deriva de las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 754/2020, FFJJ 8 y 9) y de 16 de noviembre de 2022 ( ROJ: STS 4338/2022, FJ 2), tampoco esta pretensión subsidiaria merece favorable acogida al no apreciarse que la parte recurrente haya formulado una solicitud específica y diferenciada a la Administración basada en razones distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria -en lo que afecta al régimen general de este tipo de autorizaciones- ni tampoco que, en el momento actual, se encuentre en una situación de especial vulnerabilidad -por lo que se refiere al régimen especial-.

QU INTO.- Costas procesales

Las costas se imponen a la parte recurrente, conforme a la norma general del vencimiento establecida en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al ser la sentencia desestimatoria. Se limitan a la cantidad de 500 euros, por todos los conceptos, de acuerdo con la facultad moderadora que prevé el artículo 139.4 LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso del pleito, se emite el siguiente,