Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1751/2021 de 15 de noviembre del 2023

1.Sobre el objeto del recurso.

Dña. Magdalena, de nacional nigeriana, impugna la resolución del Ministro del Interior, de fecha 19 de diciembre de 2020, que le denegó el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.

La hoy recurrente formalizó su petición de protección internacional, el 31 de octubre de 2016 en la Oficina de Asilo y Refugio de Madrid, aduciendo los siguientes hechos relevantes (según constan en las páginas 5 y 6 del expediente administrativo):

"Preguntado por los motivos por los que solicita asilo la solicitante expone que salió de su país porque su madrastra quería practicarle la mutilación genital y para hacerla marcas en el estomago, tanto en el lado izquierdo como en el derecho (la solicitante muestra unas cicatrices grandes en el estómago), a una chica del pueblo la praticaron la ablación y murió en el pueblo, por lo que la solicitante se negó a hacerlo. La madrastra la obligaba, pero como no quería la solicitante se marchó del pais. ¿Por qué no cambió de ciudad para evitar la persecución de su madre? Su madrastra la estaba buscando por todas las partes. Por eso la solicitante decidió no ir a ninguna otra ciudad. ¿quiere añadir algo más? dice que primero se fue desde Benin a Kanu, allí se encontró con un chico que le ayudo a salir y la llevó a Libia, ¿le pidió algo a cambio de esta ayuda? dice que no, no le pidió nada. Este chico trabajaba en Libia y le consiguió algo de dinero para coger un barco hacia Italia.

¿Por qué decide venir a España y no a otro país? Cuando llegó a un campo allí para refugiados en Italia, ella se puso enferma con problemas en el estómago, cogió frío, ...no había ningún tratamiento, no había mucha comida, y entonces deciden marcharse de Italia y vinieron a España.

¿tiene algún familiar que resida aquí? dice que no."

La solicitud se admitió a trámite, el 14 de noviembre de 2016, tramitándose por el procedimiento ordinario y siendo resuelta, en el sentido más arriba indicado, mediante la resolución que constituye le objeto de la presente impugnación.

2.Sobre el contenido de la resolución administrativa impugnada.

Comienza por hacerse eco de diversos informes de organismos internacionales que revelan que Nigeria es un país con una prevalencia moderadamente baja de la mutilación genital femenina (MFG). A pesar de estar prohibida la ley, la realidad es que la práctica demuestra que se sigue llevando a cabo si bien con una notable reducción (del 50% al 19%), considerando por ello el riesgo general para las mujeres mayores de cinco años razonablemente bajo. También señala que la mutilación genital femenina está prohibida en Nigeria por la Ley de Prohibición de la Violencia contra las Personas de 2015, lo que la convierte en un delito federal.

Analizando el riesgo real de la solicitante a ser sometida a la circuncisión por parte de su madrastra, se considera que el hecho de no haber solicitado previamente protección en su país de origen, no significa que el Estado no disponga de una protección eficaz ni sea capaz de ayudar a la solicitante. También se considera que la solicitante, que dispone de estudios secundarios consiguió huir de su madrastra sin consecuencia alguna y abandonar el país por sus propios medios, lo cual demuestra que está capacitada para ejercer sus derechos y solicitar ayuda en su propio país de origen tanto de las autoridades como de otras redes de apoyo no gubernamentales que se citan en la propia resolución.

Y se concluye (FJ QUINTO):

"Una vez realizado el análisis para establecer el riesgo real de sufrir daños graves en el futuro, y teniendo en cuenta los hechos relativos al país de origen en el momento de resolver la solicitud se concluye que no ha quedado determinada la existencia de una persecución actual contra la solicitante ni de una problemática susceptible de protección conforme a lo prevenido en la Convención de Ginebra de 1951, no apreciándose tampoco la imposibilidad de retorno en condiciones de seguridad, por lo que se valora de forma desfavorable la concesión del estatuto de refugiado. De la misma forma, se considera que en el presente caso no concurre ninguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, por lo que se valora de forma desfavorable la concesión de protección subsidiaria."

3.Sobre la posición de las partes.

Frente a la decisión administrativa, en la demanda se solicita, con invocación de los artículos 6 y siguientes de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, la " concesión del derecho de asilo y la protección subsidiaria". Y, reiterando el relato inicial, se alega que del mismo se desprende un riesgo real para su integridad física y el retorno a su país de origen podría situarle ante la vulneración de derechos fundamentales, invocando una "nota de prensa de la Organización Mundial de la Salud, de fecha 3 de febrero de 2020, sobre la Mutilación Genital Femenina".

A lo que se opone el Abogado del Estado en su contestación, en línea con lo argumentado en la resolución impugnada y solicitando la íntegra desestimación del recurso.

4. Sobre el Derecho de Asilo.

El art. 2 de la Ley 12/2009, de 13 de octubre del derecho de asilo y de la protección subsidiaria establece que: " El derecho de asilo es la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados , hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967".

Y el art. 3 de la Ley 12/2009 que: "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Esa regulación se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente al artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que "Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz" (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Así mismo, la Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los "agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

5. En el supuesto actualmente sometido a nuestra consideración, no resultan justificados, siquiera indiciariamente, los elementos o requisitos necesarios para otorgar la protección internacional que se solicita, ni en la modalidad de asilo ni en la de protección subsidiaria.

En efecto, tal y como se recoge en la resolución impugnada, el relato de la actora que fundamentó su petición de asilo en el temor de que su madrastra le practicase la mutilación genital aparece desprovisto de una mínima justificación, aún más de que siga existiendo tal riesgo, ni que no pueda obtener protección de las autoridades nigerianas, siendo así que ni siquiera lo solicitó cuando la mutilación genital femenina es una práctica actualmente perseguida y penada en Nigeria; sin que, en último término, justifique que no puede residir en un lugar distinto del de su madrastra.

Considerable también es el tiempo que tardó la recurrente en solicitar asilo el 31 de octubre de 2016, tras su paso por diversos países (Níger, Libia, Italia, Francia) desde que abandonase Nigeria más de diez meses antes.

En definitiva, la valoración de las actuaciones practicadas lleva a la Sala a considerar que, en el presente caso, el relato de hechos y las circunstancias de la petición del demandante, carecen de elementos de suficiente relevancia que nos lleven a un convencimiento que permita considerar que el recurrente sufra persecución, o tenga fundados motivos de sufrirla por alguna de las causas contempladas en la Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo.

6. Sobre la protección Subsidiaria.

Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo solicitado, tampoco podemos considerar procedente el otorgamiento de la protección subsidiaria a que se refiere el artículo 4 de la Ley 12/2009, que también se invoca en la demanda.

El precepto que se acaba de citar dispone que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley " .

Y el art. 10 de la propia Ley añade que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Nigeria no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria.

Como pone de manifiesto la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017) a la hora de interpretar el concepto de " violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno. una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que " mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violenciaindiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

Y en el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también esta pretensión.

En definitiva, el recurrente no ha acreditado, ni aun de forma indiciaria, que concurran las circunstancias de " riesgo real" de sufrir "daños graves" previstos en la norma que conforme a los artículos 4 y 10 permitirían la protección subsidiaria ( STS de 14 de diciembre de 2015, R.C. nº 188/2015, entre otras muchas).

7. Sobre las costas.

Las costas se impondrán a la parte recurrente con arreglo al artículo 139.1 LJCA, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad moderadora prevista en el propio artículo 139 (en su apartado 4) deberán limitarse a la cantidad máxima de mil euros (1.000 euros).