Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 1481/2021 de 15 de noviembre del 2023

1. Sobre el objeto del recurso.

D. Efrain, nacional de Colombia, impugna la resolución del Ministro del Interior de 15 de febrero de 2021, que le denegó el Derecho de Asilo, así como la Protección Subsidiaria.

El hoy recurrente formalizó su petición de protección internacional, el 4 de septiembre de 2020, en la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Valencia, alegando los siguientes hechos relevantes, tal y como constan en la entrevista inicial que obra en la página 11 del expediente administrativo; a saber:

"El solicitante manifiesta que vivía en Medellín (Colombia), empezando los problemas en el año 2017, cuando empezó una relación sentimental con un transexual, todo el mundo le discriminaba, la policía, su familia, casi toda la gente que le conocía en Colombia no veía bien esa relación. Aproximadamente tres meses después de empezar la relación con esta personal su familia le tiró de casa, llegando meses en la calle con su pareja. En el año 2019 su pareja sentimental viene a España a trabajar engañada a una casa siendo víctima de trata de seres humanos, por lo que el solicitante empieza a ser amenazado en Colombia por lo que decide abandonar Colombia por miedo, llegando a España el 17 de diciembre de 2019.

- Preguntado si sufrió amenazas y cuales fueron exactamente las amenazas el solicitante, manifiesta que Si que amenazas de muerte si su pareja no volvía a la casa de citas.

- Preguntado porque no solicitó Asilo en la frontera cuando llegó a España, manifiesta que no tenía conocimiento.

- Preguntado si tiene algo más que añadir, manifiesta que NO ."

La petición se admitió a trámite, e instruida a través del procedimiento ordinario, se resolvió, en el sentido más arriba indicado, mediante la resolución objeto de la actual impugnación.

2. Sobre las razones de la resolución administrativa impugnada.

La resolución administrativa impugnada fundamenta su decisión denegatoria en la apreciación de que no se ha acreditado la existencia de un temor fundado de persecución por los motivos previstos en el artículo 7 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre y, en consecuencia, por no concurrir los supuestos para el reconocimiento del Estatuto de Refugiado. En este sentido, después de tomar en consideración la información del país de origen del solicitante y, en concreto, informes de las organizaciones especializadas sobre el paramilitarismo en Colombia y de los nuevos grupos armados que han surgido en los últimos años, calificados como grupos criminales transnacionales; y, de otra parte, las medidas específicas desarrolladas frente a esas actividades criminales por el Gobierno de Colombia, analiza los motivos de persecución alegados y rechaza que existan en este caso motivos de persecución que tengan que ver con la pertenencia a un grupo social determinado en los términos definidos en la Ley de Asilo.

Y, de otra parte, se consideró que tampoco en el presente caso concurría alguna de las causas que pudieran dar lugar a la concesión de protección subsidiaria con arreglo a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 12/2009 de 30 de octubre (FJ SÉPTIMO).

3. Sobre la posición de las partes.

En la demanda, y sobre la base del relato inicial, más arriba reseñado, se discrepa de la fundamentación de la resolución impugnada, partiendo de la base del motivo para efectuar tal petición, esto es: el temor de persecución caso de ser obligado el recurrente a regresar a Colombia al haber sido discriminado por razón de su orientación sexual. Refiere el recurrente que las amenazas de muerte y acoso por su condición homosexual se ha convertido cada vez más en uno de los factores que ha coadyuvado al aumento de agresiones y acosos en zonas con presencia de delincuencia donde operan grupos armados " como pueden ser barrios populares de grandes ciudades donde se asienta la población con menos recursos, razón totalmente incardinable en el solicitante de asilo".

Termina invocando los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Ley 12/2009, así como los artículos 7.1.d) y los artículos 10 a 12 de la propia Ley.

A lo que se opone el Abogado del Estado en su contestación, argumentando en línea con la resolución administrativa impugnada y solicitando por ello la íntegra desestimación del recurso.

4. Sobre el Derecho de Asilo.

La Constitución española dispone en su artículo 13.4 que «La ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

La Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y la Protección Subsidiaria, en su artículo 2 define el derecho de asilo como "la protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967."

El referido artículo 3 de la propia Ley 12/2009 dispone que "La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país, o al apátrida que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, por los mismos motivos no puede o, a causa de dichos temores, no quiere regresar a él, y no esté incurso en alguna de las causas de exclusión del artículo 8 o de las causas de denegación o revocación del artículo 9".

Los requisitos establecidos en el art. 1 de la Convención y I.2 del Protocolo son:

«Que, debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él».

En el artículo 6 de la Ley se pretende objetivar, por otra parte, la clase de actos de persecución que son necesarios para que los "temores" de persecución sean en efecto "fundados", con exclusión, de esa manera, de cualesquiera otros de relevancia menor. En el artículo 7 se establecen criterios para valorar los motivos por los que el agente perseguidor puede actuar para que la persecución existente sea en efecto incardinable en la condición de refugiado. Y en los artículos 13 y 14 de la repetida Ley se describe quiénes pueden ser agentes de persecución y, los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España».

5. Sobre la base de los preceptos legales citados, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y teniendo en cuenta los hechos acreditados, podemos adelantar que el presente recurso no podrá prosperar.

Las alegaciones de la demanda, como se ha visto, descansan sobre todo en la situación existente en el país de origen de la solicitante de asilo, como consecuencia de la persecución que sufren los ciudadanos de Colombia por parte de bandas o grupos de delincuentes, así como en la alegada incapacidad del gobierno de Colombia para hacer frente a la situación, por lo que debe enmarcarse la solicitud en una problemática diferente a la propia del ámbito de la protección internacional que aquí nos ocupa.

Además, las alegaciones del recurrente, quien por cierto tardó más de ocho meses en solicitar protección desde su llegada a España el 17 de diciembre de 2019,carecen de una mínima justificación, siquiera indiciaria y, en cualquier caso, se trata de unos hechos genéricos que deberían ser perseguidos por las autoridades colombianas, ante las cuales ni siquiera se intentó por el recurrente, según manifiesta, por la incapacidad de protegerle y que, en definitiva, no sirven para sustentar la existencia de alguno de los supuestos para los que está previsto el reconocimiento de la condición de refugiado, en tanto que no justifican por sí mismos que concurra un temor fundado de sufrir persecución por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a un determinado grupo social, de género u orientación sexual, tal y como correctamente se consideró en la resolución administrativa impugnada.

Por otro lado, la finalidad del asilo no es otorgar protección ante fenómenos de inseguridad ciudadana o delincuencia común, sino sólo en casos de persecución por los motivos contemplados en la Convención de Ginebra; y así venimos reiterando que el clima general de inseguridad de un país no puede ser suficiente, por sí solo y en desconexión de las particulares circunstancias del actor y de otras posibles alternativas que pudieran existir, para el otorgamiento del asilo.

Y, de otra parte, la demanda adolece de una crítica convincente a la fundamentación jurídica de la resolución administrativa impugnada, habiéndose limitado el demandante a discrepar de la valoración de los hechos y a citar jurisprudencia. Ciertamente las circunstancias alegadas son comunes, por definición, a muchos ciudadanos colombianos que residen en su país y consisten en el riesgo generalizado e indiscriminado -en palabras de la STS de 29 de septiembre de 2012, R.C. 4646/2011- creado por la actuación de grupos armados ajenos a las autoridades, situación que no puede asimilarse a una persecución personal e individualizada por razones ideológicas, de creencias u otras similares.

La Ley de Asilo 12/2009 establece en su artículo 13 que los agentes de persecución pueden ser, además del Estado, las "organizaciones que controlen el Estado o una parte considerable de su territorio", y los " agentes no estatales, cuando los agentes mencionados en los puntos anteriores, incluidas las organizaciones internacionales, no puedan o no quieran proporcionar protección efectiva contra la persecución o los daños graves".

Esa regulación que se ajusta al Derecho de la Unión Europea, concretamente del artículo 6 de la Directiva 2011/1995 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. Regulación comunitaria sobre este punto que tiene un importante precedente en las "Veinte directrices sobre el retorno forzoso", adoptadas el 4 de mayo de 2005 por el Comité de Ministros del Consejo de Europa, cuya Directriz 2 (sobre la "adopción de la orden de expulsión") disponía que " Una orden de expulsión sólo se expedirá cuando las autoridades del Estado de acogida hayan considerado toda la información pertinente de que dispongan, y estén convencidas, por lo que cabe esperar razonablemente, que el cumplimiento o la ejecución de esta orden, no expondrá a la persona cuando sea devuelta a [...] un riesgo real de ser asesinado o sometido a tratos inhumanos o degradantes por parte de agentes no estatales, si las autoridades del estado de retorno, las partes u organizaciones que controlan el Estado o una parte sustancial del territorio del Estado, incluidas las organizaciones internacionales, no tienen la posibilidad o voluntad de proporcionar una protección adecuada y eficaz " (a estas "veinte directrices" se refiere expresamente, en su considerando 3º, la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular).

Y siguiendo las pautas jurisprudenciales en orden a una valoración circunstanciada de los hechos alegados en este caso nos llevan a concluir que no pueden considerarse suficientemente acreditados los elementos necesarios para el reconocimiento del asilo solicitado. Por ello, hemos de concluir que no existen indicios suficientes de persecución en los términos del artículo 1.A.2 de la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados que determinen la concesión de la protección internacional solicitada.

6. Sobre la Protección Subsidiaria.

Una vez rechazada la concurrencia de los requisitos necesarios para la concesión del derecho de asilo solicitado, tampoco podemos considerar procedente el otorgamiento de la protección subsidiaria a que se refiere el artículo 4 de la Ley 12/2009, que también se invoca en la demanda.

El precepto que se acaba de citar dispone que: " El derecho a la protección subsidiaria es el dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que, sin reunir los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen a su país de origen en el caso de los nacionales o, al de su anterior residencia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de sufrir alguno de los daños graves previstos en el artículo 10 de esta Ley , y que no pueden o, a causa de dicho riesgo, no quieren, acogerse a la protección del país de que se trate, siempre que no concurra alguno de los supuestos mencionados en los artículos 11 y 12 de esta Ley .".

Y el art. 10 de la propia Ley añade que: " Constituyen los daños graves que dan lugar a la protección subsidiaria prevista en el artículo 4 de esta Ley : a) La condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material; b) la tortura y los tratos inhumanos o degradantes en el país de origen del solicitante; c) las amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno".

Pues bien, en el caso de Colombia no estamos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria.

Como pone de manifiesto la SAN, 2ª de 28 de junio de 2018 (rec. 278/2017) a la hora de interpretar el concepto de " violencia indiscriminada en situaciones de conflicto internacional o interno", debemos tener en cuenta la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)".

En consecuencia, debe entenderse por " conflicto armado interno. una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí". Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

Se trata de un concepto menos amplio que el utilizado en Derecho internacional a la hora de definir lo que algunos entiende por "refugiados de facto". En efecto, en el ámbito del derecho internacional, se ha sostenido que puede aplicarse tal concepto a situaciones de guerra civil, ruptura del orden público u ocupación por fuerzas extranjeras o, con mayor amplitud, a personas que sufrirían una lesión sustancial de los derechos humanos de regresar a casa.

El TJUE recuerda que " mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que " la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (véase, en este sentido, la sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)".

Y en el caso de autos no concurre la situación exigida por la jurisprudencia, que se acaba de exponer, por lo que ha de rechazarse también esta otra pretensión.

En definitiva, la recurrente no ha acreditado, ni aun de forma indiciaria, que concurran las circunstancias de " riesgo real" de sufrir "daños graves" previstos en la norma que conforme a los artículos 4 y 10 permitirían la protección subsidiaria ( STS de 14 de diciembre de 2015, R.C. nº 188/2015, entre otras muchas).

7. Sobre las costas.

Las costas se impondrán a la parte recurrente con arreglo al artículo 139.1 LJCA, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad moderadora prevista en el propio artículo 139 (en su apartado 4) deberán limitarse a la cantidad máxima de mil euros (1.000 euros).