Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2076/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 9 de septiembre de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que desestimó el recurso especial en materia de contratación formulado contra los pliegos rectores del acuerdo marco del Ministerio de Defensa para la "Adquisición de tiendas modulares de campamento" (expediente nº NUM000).

La resolución indicada, tras admitir la concurrencia de los presupuestos para la interposición del recurso especial, analiza sus motivos: contradicción entre las cláusulas II.5 del PPT, en relación con las pruebas a realizar a las muestras entregadas, y 16 del PCAP, sobre muestras previas (primer y segundo motivo), descartando que exista entre ambas cláusulas incompatibilidad ni ilegalidad alguna; imposibilidad de cumplir la cláusula del PPT en cuanto a la capacidad de las tiendas de campaña de soportar las condiciones adversas de viento y nieve, lo que se rechaza, ante las observaciones efectuadas por el órgano de contratación al respecto; indeterminación de las características técnicas, en concreto, en cuanto al lote I, a diferencia de lo previsto en un anterior pliego, que igualmente se descarta, ya que los bienes objeto de suministro está detallados y explicados, existiendo la posibilidad de aportar distintas soluciones; que el precio máximo unitario de licitación es inferior al precio de mercado y, por tanto, insuficiente para su cumplimiento, lo que se rebate, también de la mano del informe del órgano de contratación, en el que se explica la determinación del precio de licitación; en cuanto a los derechos del adjudicatario, a tenor de la cláusula 6 del PCAP, el Tribunal Administrativo Central resalta la ausencia de cita de una norma como infringida, sin que se comparta la afirmación del recurrente; por último, se analizan sucesivamente otros motivos: la falta de motivación de la exclusión de revisión de precios, defectos formales en las rectificaciones y su publicación, así como la ampliación del plazo tras la rectificación de errores materiales, que se rechazan.

En la demanda se pretende la anulación de la resolución impugnada, así como la del anuncio de licitación, la del PPT y la del PCAP, con retroacción del procedimiento al momento de redacción de los pliegos y consecuencias subsiguientes. Cabe advertir de que la fundamentación jurídica transcribe literalmente en su práctica totalidad el recurso especial, siendo escasas las menciones a la resolución del Tribunal Administrativo Central impugnada en esta vía judicial, respecto de la que no se hace una crítica jurídica, apreciándose el cambio de algún subrayado o resaltado en el texto y la supresión en el escrito rector de este proceso de dos motivos de impugnación esgrimidos en la vía previa -el incumplimiento del principio de publicidad de las licitaciones y la falta de modificación de los pliegos publicados en la plataforma-, manteniéndose, en los mismos términos en los que se formularon anteriormente, los siguientes argumentos impugnatorios de los pliegos: (i) la contradicción entre cláusulas del PPT y del PCAP; (ii) que determinados certificados de calidad no pueden ser valorados como criterios de adjudicación cuando versan sobre los requisitos mínimos a cumplir para resultar adjudicatario; (iii) imposibilidad de cumplir con las condiciones técnicas requeridas en el PPT; (iv) indeterminación de las características técnicas, con respecto a anterior pliegos de prescripciones técnicas, en concreto, en cuanto al Lote I; (v) el precio máximo unitario de la licitación resulta inferior al precio de mercado y, por tanto, insuficiente para el cumplimiento del contrato; (vi) el PCAP vulnera los derechos del adjudicatario, entre otros aspectos, en cuanto al mecanismo de fijación del precio; (vii) falta de motivación de la exclusión de revisión de precios en el PCAP; y (viii) necesidad de ampliar el plazo tras las resoluciones del órgano de contratación rectificando errores materiales.

En la contestación a la demanda se sostiene la conformidad a Derecho de los pliegos impugnados y, por tanto, de la resolución recurrida. Tras enunciar los motivos de impugnación, los rechaza, reiterando, en lo esencial, la argumentación del Tribunal Administrativo Central y abundando en algunos aspectos de la misma.

SEGUNDO.- Vistos los términos en los que el proceso ha quedado planteado se hace necesario el análisis separado de los motivos de impugnación que se enumeran y desarrollan en la demanda, así como en la contestación y, antes, en la misma resolución del Tribunal Administrativo Central que aquí se recurre, a la luz de las alegaciones de las partes y de la documentación obrante en las actuaciones.

(i) La contradicción entre cláusulas del PPT y del PCAP

En el primer motivo de impugnación de los pliegos se denuncia la contradicción entre el PPT y el PCAP, generándose inseguridad en cuanto a los requisitos de la licitación, si bien lo que en verdad parece plantearse son problemas de interpretación.

La incompatibilidad se plantearía, en concreto, entre la cláusula II.5.1 del PPT y la cláusula 16 del PCAP, siendo, en opinión de la demanda, nula esta última.

En el apartado II del PPT se relacionan los "Requisitos", entre ellos, en el subapartado II.5, se establecen las "Pruebas a realizar a las muestras entregadas previo a la adjudicación", que, en lo que ahora interesa, dice:

"Para cada muestra se realizarán los ensayos necesarios para comprobar que alcanzan los mínimos exigidos en el PPT. En el PCAP se describirán las principales pruebas que se podrán realizar aunque será el vocal técnico de la mesa el que decida las pruebas a realizar a las muestras. Se podrán realizar todas aquellas además de las indicadas que se consideren oportunas para verificar cualquier requisito del PPT.

[...]

Tras las pruebas realizadas, los licitadores cuyas muestras hayan salido no válidas no podrán ser seleccionados como contratistas para este expediente.

[...]"

Al regular las "Muestras previas", la cláusula 16 del PCAP dispone, también en o que ahora interesa, que:

"Al mismo tiempo que las proposiciones, deberán entregarse, libres de cargo alguno y sin derecho a devoluciones (salvo que se disponga otra cosa), muestras previas para determinar la calidad de los artículos ofertados objeto del presente contrato, que serán utilizadas por la Administración para los ensayos, análisis o pruebas que se consideren necesarias.

La calidad de las muestras servirá para los siguientes supuestos: 1º) la acreditación de la solvencia técnica, conforme a la cláusula 12 del PCAP, 2º) como requisito indispensable para proceder a la apertura de la proposición económica y técnica, conforme a lo dispuesto en el PPT. Si la muestra no cumple los requisitos técnicos mínimos del PPT, el licitador quedará excluido del procedimiento, y 3º) como valoración de las distintas proposiciones a los efectos de asignar puntuaciones y seleccionar al adjudicatario, conforme a la cláusula 8 del PCAP.

En ningún caso, la muestra del adjudicatario del contrato determinará la calidad de los productos a entregar durante la ejecución del contrato

[...]

En el caso de que algún licitador no esté conforme con los resultados obtenidos por el Laboratorio del Ejército en el análisis de sus muestras, podrá presentar, a iniciativa propia o a instancia de la Administración, en cualquier momento antes de la adjudicación del contrato, el oportuno informe de ensayos realizados por un laboratorio acreditado (ENAC), o por laboratorios extranjeros integrados en la ECA (European Cooperation for Acreditation), al que deberá acompañarse una muestra lacrada y referenciada de cada producto ensayado. En el caso de la ECA deberá adjuntarse su correspondiente traducción jurada al castellano. Los certificados deberán ser expedidos a nombre del operador económico o en caso de UTE a los operadores económicos que componen la UTE o los que la compondrán para realizar el contrato. Esta documentación, una vez analizada por la Administración, podrá ser tenida en cuenta por el órgano de apoyo al órgano de contratación, a la hora de conformar su decisión sobre la propuesta de adjudicación del expediente.

[...]

El no cumplimiento de estos requisitos será causa de rechazo de la oferta correspondiente.

[...]"

La lectura de ambas cláusulas no revela la incompatibilidad que se denuncia, por cuanto lo que se hace en el PCAP es prever el cauce que ha de seguirse en el caso de disconformidad de un licitador con los resultados -no necesariamente negativos- de las pruebas realizadas en el Laboratorio del Ejército, mediante la aportación de determinados certificados que podrán ser tenidos en cuenta para efectuar la propuesta de adjudicación, nada más.

Se trata, por tanto, de garantizar al máximo posible la concurrencia competitiva en un momento especialmente significado, cual es el de los resultados de las pruebas a las muestras previas, en el que, ante la calificación otorgada por los órganos técnicos de la Administración contratante, el licitador afectado tiene la posibilidad de reaccionar, aportando los resultados de otros análisis que, no obstante, sólo van a servir para ser tenidos en cuenta para la decisión sobre la proposición, sin que esté previsto que, ante unos resultados negativos, la mera aportación de aquellos certificados valga para desvirtuarlos y para tener por acreditada la calidad requerida.

Las concreciones cuya omisión denuncia la recurrente (posibilidad de adjudicación del contrato pese a la insuficiencia de la calidad apreciada por el Laboratorio del Ejército, valoración de los certificados, etc), aparte de ser meramente teóricas, no son necesarias ni desvirtúan las bases del procedimiento selectivo, generando oscuridad o ambigüedad, sin que se genere indefensión a los licitadores, cuyos derechos, por el contrario, se salvaguardan en mayor medida al tiempo que se garantizan igualmente los de la contratante con respecto a la calidad del suministro.

(ii) La valoración de determinados certificados de calidad como criterios de adjudicación

En estrecha relación con el motivo anterior, se denuncia por la recurrente lo que entiende que pueden ser efectos de la aportación de los certificados de calidad previstos en la cláusula 16 del PCAP en el supuesto de no estar conforme con los resultados de las pruebas de calidad de las muestras efectuadas por el órgano técnico de la Administración.

No obstante, del tenor de la citada cláusula y de la finalidad que se persigue se infiere que la relevancia de los mencionados certificados no va más allá de contribuir a una decisión final sobre la calidad de las muestras, sin que constituyan un criterio de adjudicación, situándose en un momento anterior del proceso selectivo no incidiendo tampoco en la solvencia requerida, que no afecta al suministro, sino al contratista.

(iii) La imposibilidad de cumplir con las condiciones técnicas requeridas en el PPT

La entidad demandante sostiene, como hizo en el recurso especial, que resultan de imposible cumplimiento algunos de los requisitos funcionales establecidos en el PPT, en concreto, los del RT2 y del RT4, apoyándose en unos informes técnicos que así lo acreditarían.

En la Sección II del PPT, "Requisitos", subapartado I, "Requisitos funcionales", se contienen los siguientes:

"RT 2. Las tiendas deberán tener una resistencia al viento de al menos 80 km/h con rachas de hasta 110 km/h. Para ello se deberá comprobar que una vez montada la tienda de forma correcta, la tienda soportará vientos continuos de 80 km/ h con rachas durante 30 minutos con rachas de 110 km/h de 10 segundos de duración (al menos 4 rachas durante los 30 minutos de la prueba) sin que la tienda sufra daños en ningún elemento y que permitan recoger y volver a montar la tienda sin problema. El viento se aplicará de la forma más desfavorable (perpendicular a la tienda) y preferiblemente primero en el lateral y posteriormente en la zona frontal.

[...]

RT 4. Las tiendas soportarán al menos una carga estática (nieve) de al menos 45 kg/m2 durante al menos 12 horas sin que la tienda sufra daños, deformaciones permanentes o colapso. Después de soportar al menos 12 horas esa carga estática, la tienda podrá montarse y desmontarse sin ningún problema."

En uno de los informes técnicos aportados por la recurrente en el recurso especial se considera, entre otros extremos, que, atendiendo a la estructura prevista para las tiendas, "no es posible resistir las cargas de viento y nieve", sin que sea posible el refuerzo en uno de los lotes; en el otro, determinada tienda, que cumpliría con todos los requisitos técnicos exigidos en el PPT, no podría cumplir el relativo a la carga de nieve.

Ahora bien, en este punto el órgano de contratación, en una observación que hace suya el Tribunal Administrativo Central, señaló que dichos informes adolecen de algunos defectos que los invalidarían, así: en cuanto al primero, que se basa en el Código Técnico de la Edificación, ajeno a las tiendas de campaña, que se han tomados datos para realizar los cálculos que no están en el PPT o que no se han aportados datos esenciales del modo de efectuar tales cálculos; respecto del segundo, que se basa en el pliego del anterior acuerdo marco, con unos requerimiento técnicos diferentes.

Y tales objeciones a los informes aportados por la demandante no han sido desvirtuadas en este proceso, por lo que no sirven para sostener las alegaciones en la que se fundamentan, pues, como en el recurso especial, no se puede considerar probado el imposible cumplimiento de los requisitos funcionales exigidos en cuanto a la resistencia al viento y a la nieve.

(iv) La indeterminación de las características técnicas

Se denuncia en la demanda, como igualmente antes en el recurso especial, que, con referencia al PPT que antecede al actual, "en los PPT recurridos no se concretan las características técnicas correctamente", apuntando la existencia de diferencias entre unos y otros respecto del Lote I.

Lo que se pretende por la actora no es sino mantener la licitación en este extremo en los mismos términos que la anterior, sin acreditar en qué medida las actuales características técnicas influyen en los concretos objetos de suministro que solicita la Administración contratante y en la misma finalidad del contrato, habiéndose precisado las concretas condiciones que las tiendas han de cumplir, obviando que, como, de la mano de lo informado por el órgano de contratación y también se ha expuesto en la resolución impugnada, la falta de precisión en algún elemento se hace con el propósito de permitir distintas soluciones que, en todo caso, han de cumplir el resto de condicionantes; parece, más bien, que se quieren sustituir los criterios técnicos que fija la Administración por los propios de la licitadora.

(v) El precio máximo unitario de la licitación

Se considera por la demandante que el precio máximo unitario de la licitación es inferior al precio de mercado y, por tanto, insuficiente para el cumplimiento del contrato, no habiéndose motivado la elección de los importes, infringiéndose el apartado 3 del artículo 102 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), a cuyo tenor "Los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general del mercado, en el momento de fijar el presupuesto base de licitación [...]".

Ahora bien, la alegación no se acompaña de ninguna acreditación o, siquiera, mención, de cuáles son, a juicio de la actora, esos precios de mercado que deberían servir de referencia, limitándose a una mera desautorización de los fijados en los pliegos.

Pero es que, como también se recoge por el Tribunal Administrativo Central, el órgano de contratación explicó los elementos tenidos en cuenta para establecer el precio, en concreto, menciona que "Para la preparación del expediente, a la hora de realizar la estimación de los precios de los suministros incluidos en la licitación, el órgano proponente se basó principalmente en los precios de un expediente de adquisición de repuestos de materiales para tiendas de características similares que estaba en vigor en el momento de preparación del Acuerdo Marco objeto del contrato, en la agencia de abastecimiento y compras de la OTAN (NSPA, Nato Support and Procurement Agency). No fue necesario, para cuidar que los precios se adecuaran a los precios de mercado, realizar las consultas preliminares del mercado dado que se disponía de una información actualizada y fiable", lo que constituye una explicación lógica que se compadece bien con el precepto citado y que, se insiste, no ha sido desvirtuada en este proceso.

(vi) La vulneración de los derechos del adjudicatario

La impugnación se centra en el último párrafo de la cláusula 8 del PCAP, que establece el mecanismo de fijación del precio, que dispone:

"La Administración se reserva la facultad de ampliar el objeto del suministro, en caso de que existiera sobrante de crédito respecto de los precios ofertados por la oferta de mejor relación calidad precio y el presupuesto del expediente. En el supuesto de expedientes con lotes, este sobrante podrá servir para incrementar el importe de cualquiera de los Lotes del expediente, aunque el sobrante tuviera su origen en otro Lote, asumiendo el contratista al licitar el soportar esa posible ampliación al mismo precio, plazo y demás condiciones ofertadas."

La demandante entiende que esta prevención obliga a los licitadores a mantener el precio ofertado sobre unidades no previsibles, causando indefensión, pues se debería haber previsto un incremento del precio.

No obstante, se trata de una argumentación que no se apoya en la infracción de ninguna regla jurídica, pudiéndose incardinar la prevención combatida en lo razonable de los condicionantes que impone la Administración, habida cuenta de las circunstancias en las que puede tener lugar la ampliación del suministro y las características del contrato, ya que, entre otros extremos, se trata de un acuerdo marco de suministro de tiendas de campaña que se desarrolla temporalmente en cuatro anualidades, de 2022 a 2025, ambas inclusive, y dados los importes correspondientes a cada lote.

(vii) La falta de motivación de la exclusión de revisión de precios

Se denuncia sucintamente por la entidad actora que la cláusula 32 del PCAP rechaza la posible revisión de precios, sin que se motive nada al respecto, lo que supondría la anulación en aplicación del artículo 40 de la LCSP.

Es cierto que la cláusula 32 del PCAP se limita a exponer "No procede" en cuanto a la "Revisión de precios en los contratos basados en AM" -al igual que se hace en otras cláusulas, como en las 17 y 19 respecto del establecimiento de garantía provisional y complementaria, entre otras-, pero no puede olvidarse que de la regulación en el artículo 103 de la LCAP de la revisión de precios se infiere precisamente lo contrario a lo que sostiene la recurrente, es decir, que solo en los casos en los que fuera posible prever esa forma de restablecimiento de equilibrio económico del contrato es cuando, de adoptarse, habría que exigir una justificación suficiente. En este sentido, el apartado 2 del artículo 103 de la LCAP establece que "Previa justificación en el expediente [...] la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo [...]" en determinados contratos, como, entre otros, los "de suministros de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicos".

(viii) La necesidad de ampliar el plazo tras las resoluciones del órgano de contratación rectificando errores materiales

Se explica en la demanda que el plazo para presentar las ofertas resultó ampliado en una ocasión, pues pasó "del día 11 de mayo de 2021 a las 23:59 horas como último día para presentar las proposiciones, al 14 de julio de 2021 a las 10:00 horas", pero que, "con carácter posterior, se ha publicado una nueva Resolución de error material, correspondiente a rectificación de la cláusula 8 del PCAP, publicada el 26 de febrero de 2021 en la Plataforma de Contratación del Sector Público, sin embargo, no se ha otorgado una ampliación de plazo".

El examen del expediente administrativo pone de relieve la existencia de resoluciones de error material de 15 de enero (cláusulas 8, 26 y Anexo XII del PCAP), de 3 de febrero (cláusula 16 del PCAP) y de 25 de febrero (cláusula 8) de 2021, seguidas de una resolución de ampliación del plazo de presentación de proposiciones de 25 de febrero de 2021, no apreciándose ninguna indefensión para los hipotéticos licitadores, habida cuenta de que la ampliación del plazo comprendió un periodo posterior; es más, la recurrente no explica en qué medida la ha podido afecta la coincidencia temporal el 25 de febrero de 2021 de una rectificación de error material y de la ampliación de plazo o la misma ausencia de una ampliación posterior.

Nótese que la rectificación de error efectuada por la resolución de 25 de febrero de 2021 en la cláusula 8 afecta al Lote I, Tiendas estructura exterior, en cuando a dos parámetros de la fórmula para determinar el valor técnico de cada oferta, y que la misma resolución daba pie de recurso contencioso-administrativo.

TERCERO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por lo que las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, han de imponerse a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones.

POR TODO LO EXPUESTO