Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2066/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 13 de julio de 2021, del Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército de Tierra, que desestimó el recurso de alzada deducido contra la resolución de 12 de abril de 2021, del General Director de Personal, del mismo Ejército, que desestimó la solicitud de la ahora demandante, militar profesional de tropa y marinería, de no aplicación del tiempo de máxima permanencia en su primer destino.

En la demanda se pretende que, con anulación de las resoluciones indicadas, se declare el derecho de la actora a permanecer en su destino sin que sea de aplicación el límite máximo de permanencia. Para sostener estas pretensiones, en los hechos, se hacen referencias concretas al proceso de selección superado, resaltando que, a tenor, de la convocatoria, los aspirantes optan a alguna de concretas plazas ofertadas, que son las que deben serles asignadas, entendiendo que ello supone, de manera implícita, la publicación de las vacantes; también se destaca que en la convocatoria no figura ninguna limitación del tiempo máximo en el destino, que sí se establece en la convocatoria de 2018 y en las siguientes; y que fue en la resolución que la destina cuando se dice por primera vez que el tiempo máximo de permanencia en los destinos será de 6 años. En la fundamentación jurídica se sostiene que, de fijarse algún tiempo máximo de permanencia en un destino ha de cumplirse lo previsto en el artículo 22.3 del Reglamento de destinos del personal militar profesional, aprobado por Real Decreto 456/2011, de 1 de abril (Reglamento de destinos), siendo así que se requiere una publicación que, en el caso, no se ha efectuado, lo que supone que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido, por lo que la limitación debe tenerse por no puesta; a continuación, se rechaza la invocación que la Administración militar hace de la Directiva 09/15, al ser de publicación posterior a la convocatoria del proceso selectivo, y se afirma la existencia de una previa publicación de vacantes, por lo que la limitación debió aparecer en dicha convocatoria, como así se hace en las realizadas a partir del ciclo 2018; finalmente, se considera arbitraria la decisión recurrida.

En la contestación se postula la desestimación de las pretensiones de la demandante conforme resulta de las disposiciones que se mencionan, sin que se esté ante un supuesto que exija la publicación previa de vacantes, siendo aplicable la Directiva 09/15 y resultando el tiempo máximo de permanencia fijado conforme con lo dispuesto en el Reglamento de destinos y en la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería; además, se está ante un acto consentido y firme.

SEGUNDO.- El análisis de las alegaciones de las partes a la luz de la normativa aplicable y de la documentación obrante en las actuaciones conduce a lo siguiente:

- En primer lugar, se señala en el informe de la Asesoría Jurídica que sirve de fundamento a la resolución del recurso de alzada, que "la pretensión inicial de la hoy recurrente tenía como finalidad alterar las condiciones de la vacante fijadas años atrás y aceptadas en su totalidad por la interesada, lo que, en fin, denota, de un lado, que lo que era una instancia original debió calificarse y resolverse como recurso contra aquél acto de asignación de destino, en tanto buscaba en último término la modificación de aquellas condiciones, y, por otra parte, que en todo caso se trata de alterar un acto consentido de forma voluntaria por la propia interesada".

Ello es así, pero se alega por la demandante que la imposición de la limitación en la permanencia en el destino es nula de pleno derecho, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, lo que constituye la causa prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y habilitaría para la impugnación extemporánea de la prevención discutida.

Ahora bien, el examen de si la imposición de un límite de permanencia máxima en el destino asignado se hizo omitiendo total y absolutamente el procedimiento establecido para ello requiere el análisis de lo que constituye la auténtica cuestión de fondo del proceso, como, por otro lado, así parece entenderlo la propia Administración demandada al resolver el recurso de alzada, en el que, además de la referida indicación, analiza la regularidad jurídica de la fijación del tiempo máximo de permanencia.

- En segundo lugar, no cabe sostener que la vacante otorgada a la recurrente tras superar el proceso de selección de referencia se rija por las prevenciones generales establecidas en el Reglamento de destinos.

En efecto, por publicación de vacantes hay que entender la publicación en el Boletín Oficial del Ministerio de Defensa de las vacantes y los destinos que se prevea que van a quedar sin titular en una fecha determinada y cuya cobertura se considere necesaria (artículo 6.1 del Reglamento de destinos), existiendo la posibilidad de que, en determinados supuestos, se otorguen vacantes sin publicación previa, como las "que se oferten a quienes se incorporen a una escala o superen determinados curso de perfeccionamiento" [artículo 6.9.b) del Reglamento de destinos], a lo que hay que añadir que no se han aplicado las disposiciones que, para los supuestos habituales, se contienen en el Reglamento de destinos, como las relativas a la solicitud y otras, ya que hay que estar a lo previsto específicamente en la convocatoria del proceso selectivo, donde se ofrece el detalle previsto, y a las consecuencia de su superación.

- En tercer lugar, si bien es cierto que "El Subsecretario de Defensa y los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército de Aire [...] podrán establecer tiempos máximos de permanencia en los destinos en que lo consideren necesario, que en ningún caso podrán ser superiores a diez años" y que "esta circunstancia deberá figurar en las relaciones de puestos militares y reflejarse en la publicación de las vacantes" (artículo 22.3 del Reglamento de destinos), no puede considerarse que, pese al esfuerzo argumental de la demanda, en el proceso selectivo de referencia deba, necesariamente, hacerse constar en la convocatoria un tiempo máximo de permanencia en las plazas que se ofertan a quienes quieren ser designados militares de tropa y marinería.

En este último sentido, no puede obviarse que, por un lado, la convocatoria, en el anexo II, determina las "plazas del ciclo de selección" y, en las correspondientes al Ejército de Tierra, precisa "duración compromiso: 2 años" (con opción a 3 años), y, por otro lado, que, según la Ley 8/2006, el compromiso inicial de los militares de tropa y marinería es renovable "hasta completar un máximo de 6 años" [artículo 6.1.a )], lo que haría innecesario fijar expresamente en la convocatoria un tiempo máximo de permanencia, pues vendría dado de suyo.

De ahí que la circunstancia de que en convocatorias posteriores -a partir del ciclo 2018- se haya establecido, ahora sí expresamente, un tiempo de máxima permanencia, no supone que en la de referencia fuera obligado establecer dicho límite, ya que lo que se hace en estas convocatorias posteriores es exteriorizarlo para dar mayor claridad a algo que puede perfectamente sobreentenderse y está jurídicamente plenamente justificado.

- En cuarto lugar, el criterio de limitación de permanencia temporal en un destino está previsto con carácter general en la Directiva 09/15, "Criterios para la elaboración y cobertura de la relación de puestos militares del ET 2015-2017", al señalar que, en cuanto a la aplicación a militares de tropa, los primeros destinos "tendrán un tiempo máximo de permanencia de 6 años" (punto 7.B), lo que, según se ha dicho, es plenamente congruente con la extensión también máxima del compromiso inicial.

Esta Directiva, aún siendo posterior a la convocatoria del proceso selectivo superado por la demandante, pues entró en vigor el 15 de julio de 2015, refuerza lo que se va exponiendo por cuanto la inicial adjudicación de plazas que tuvo lugar durante el proceso selectivo, conforme a las bases de la convocatoria, no tiene la significación que se la da en la demanda, puesto que el nombramiento como militar de tropa fue se efectuó por resolución 562/11160/15, de 5 de agosto de 2015, con antigüedad de 31 de julio de 2015, esto es, posterior a la Directiva, con la advertencia de que "El personal relacionado obtendrá la especialidad correspondiente y el ordenamiento final una vez supere la formación específica", siendo en virtud de la Resolución 562/14901/15, de 30 de octubre, igualmente posterior a la entrada en vigor de aquella Directiva, cuando, una vez superado el periodo de formación específica militar, se dispone el destino con carácter voluntario de, entre otros, la actora, a la Unidad correspondiente con la observación "-El tiempo máximo de permanencia en estos destinos será de 6 años, conforme al artículo 22.3 del Reglamento de Destinos del Personal Militar Profesional aprobado por Real Decreto 456/2011 de 1 de abril".

Nótese que, en la propia convocatoria, se prevé la posibilidad de que, a los alumnos que no superen la fase de formación militar específica correspondiente a su especialidad fundamental y opten por cambiar de ésta, se les ofertarán nuevas plazas, que pueden ser en otras unidades, centros u organismos diferentes a las que optaron inicialmente, poniendo así se relieve la relación entre la plaza inicialmente asignada y la especialidad fundamental, elementos que se condicionan mutuamente.

- En quinto lugar, la circunstancia de que se comunicara a la actora la asignación de una de las plazas del anexo antes de ser nombrada siquiera alumna del centro de formación correspondiente es la consecuencia del desarrollo del proceso selectivo previsto en la convocatoria, que prevé que, tras superar las dos fases previstas, así como el reconocimiento médico y las pruebas de aptitud física, se comunicará "a los aspirantes admitidos como alumnos la plaza asignada, la puntuación obtenida, el centro de formación donde realizarán la fase de formación militar general, así como el día y la hora en que deberán efectuar su presentación", siendo tras la incorporación al centro de formación, cuando se efectúa el nombramiento de alumno para acceso a la condición de militar de tropa y marinería, adquiriéndose dicha condición al incorporarse a la escala de tropa o de marinería una vez superada la fase de formación militar general y tras la firma del compromiso que corresponda, siendo entonces cuando se obtiene el empleo de Soldado o de Marinero, como así ha sucedido.

- Los argumentos anteriores sirven para descartar la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho invocada así como para impedir calificar de arbitraria la decisión de denegar a la recurrente la no aplicación del plazo de máxima permanencia en su destino inicial, expresamente establecido al serle otorgado.

TERCERO.- De cuanto antecede se deduce la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, han de imponerse a la parte que ve rechazadas todas sus pretensiones.

POR TODO LO EXPUESTO