Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2034/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se promueve contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución del Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, dictada por delegación de la Ministra de Defensa, de fecha 18 de noviembre de 2021, del recurso de reposición deducido contra la Orden 765/11189/21, de 1 de julio, por la que se escalafona al personal de la LXXII promoción de la Academia General del Aire, figurando el Teniente D. Inocencio en el puesto NUM001 de la promoción.

La citada resolución de fecha 18 de noviembre de 2021 funda esencialmente la desestimación del recurso de reposición, por el que el actor insta la modificación de su número de orden de escalafón por el correspondiente a la nota media obtenida, por remisión al informe de la Asesoría Jurídica que le sirve de motivación in aliunde, en la siguiente argumentación:

«(...) Se ha procedido a la revisión de su expediente académico completo, comprobando que todas las calificaciones para la obtención de su nota final del currículo están debidamente introducidas en el sistema informático de calificación de este centro.

El Teniente basa su recurso en la nota media que consta en un certificado de estudios que solicitó a esta jefatura el día 3 de agosto tras egresar. En ese informe consta una nota media de 7,96. Sin embargo la nota que se tiene en cuenta a efectos de escalafonamiento es 7,74.

En dicho certificado de estudios consta la nota media de las asignaturas de los cinco cursos solo en función de los créditos.

A efectos de escalafonamiento, la Calificación Final del currículo (NF) y clasificación final del alumno se obtiene de la aplicación de las instrucciones de la Subsecretaría de Defensa, en vigor, por la que se establecen los criterios para la calificación y clasificación de los alumnos de los centros docentes militares de formación para el acceso a las escalas de oficiales, donde, para el cálculo de la NF, además de los créditos por asignatura, interviene el coeficiente de ponderación por convocatoria en la que se ha superado la asignatura, el coeficiente a aplicar en caso de reconocimiento de créditos, coeficientes de ponderación en función de su contribución a la formación del alumno como futuro oficial e informe personal del alumno.

Además, en el caso de diferentes currículos, la clasificación final se obtiene de emplear el sistema de tipificación establecido para los alumnos de la escala de oficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire en la Directiva 15/18, Rev .1, del GDEN, por lo que la NF, se ve "tipificada" para integrar a los alumnos del plan de estudios de 5 años y a los de 2 años. Se comprueba que con la nota final una vez tipificada es 7,74 y le corresponde el puesto NUM001 en el escalafón. (...)».

SEGUNDO.- En su escrito de demanda el recurrente muestra su disconformidad con la aplicación de un coeficiente de ponderación de 0,50 por reconocimiento de créditos con respecto a las asignaturas que le fueron convalidadas, así como la aplicación de un sistema de tipificación de las calificaciones establecido en la Directiva 15/18 del General Director de Enseñanza del Ejército del Aire, utilizado para obtener una clasificación final de los alumnos que han cursado planes de estudios diferentes, y que han determinado la minoración de la calificación de 7'96 que había obtenido como media en su formación académica.

Al efecto expone las argumentaciones que considera que privan de toda eficacia a la citada Directiva, así como las que estima que fundamentan que la aplicación de un coeficiente reductor del 0Ž50 a las asignaturas convalidadas contradice la normativa universitaria existente con respecto al reconocimiento y transferencia de créditos en los estudios de grado, sin que -alega- exista norma legal ni reglamentaria que habilite para la reducción a la mitad de su valor a las asignaturas que le fueron convalidadas por reconocimiento de créditos.

Por lo que considera que se ha producido en el presente caso " una vulneración del principio de legalidad en la actuación administrativa, determinante de la anulabilidad del acto, conforme a lo establecido en el precitado artículo 48 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ".

Por su parte, la Administración demandada se opone al recurso deducido de adverso, instando la confirmación de las resoluciones impugnadas, cuya conformidad a Derecho sostiene, al no concurrir infracción alguna del ordenamiento jurídico.

TERCERO.- La primera cuestión controvertida en el presente procedimiento radica en la aplicación de los criterios contenidos en la Directiva 15/18, del General Director de Enseñanza, por la que se establece el sistema de tipificación para la clasificación final de los alumnos de la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Ejército del Aire.

A este respecto el actor trae a colación el artículo 70.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, el artículo 31, apartado b), del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, derogado en la actualidad por el Real Decreto 1051/2020, así como la Orden Ministerial 49/2010, de 30 de julio, que estableció las Normas de Evaluación y de Progreso y Permanencia en los Centros Docentes Militares de Formación, para la incorporación a las Escalas de Oficiales, y al amparo de cuya disposición final primera, que autorizaba al Subsecretario de Defensa a dictar en el ámbito de sus competencias cuantas disposiciones fuesen necesarias «para la aplicación de esta orden ministerial», se dictó la Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se determinan los Criterios de Evaluación y Clasificación de los alumnos de los Centros Docentes Militares de Formación para el acceso a las Escalas de Oficiales.

Y señala que, si bien esta última Instrucción es precisamente la base jurídica que se invoca en la Directiva 15/18 como título habilitante para su adopción por el General Director de Enseñanza del Ejército del Aire, sin embargo lo cierto que en el momento de dictarse esta Directiva ya se había producido la derogación expresa de aquella Orden Ministerial 49/2010, de la que traía causa la Instrucción 56/2010, por la Orden DEF/1434/2016, de 31 de agosto, que determina en el apartado 1 de su disposición derogatoria única que queda derogada la Orden Ministerial 49/2010, de 30 julio.

Es claro -dice- que de dicha disposición se siguió " no sólo la derogación inequívoca de la propia Orden Ministerial 49/2010, sino que por consecutividad lógica y jurídica quedaron también privadas de todo género de validez y eficacia las Instrucciones, entre ellas la tan repetida Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre (...).

Por expresarlo gráficamente -prosigue-, " la Directiva 15/18 , por la que se implanta el «Método de Tipificación DST» se fundamenta en la aplicación de una disposición derogada".

Sin embargo, la anterior argumentación no puede recibir favorable acogida pues, en tal ámbito competencial, si bien la Orden Ministerial 49/2010, de 30 de julio, que estableció las Normas de Evaluación y de Progreso y Permanencia en los Centros Docentes Militares de Formación para la incorporación a las Escalas de Oficiales, al amparo de cuya disposición final primera -que autorizaba al Subsecretario de Defensa a dictar en el ámbito de sus competencias cuantas disposiciones fuesen necesarias para la aplicación de dicha orden ministerial-, se dictó efectivamente la Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre, fue derogada por la Orden DEF 1434/2016, de 31 de agosto, sin embargo lo cierto y relevante es que ésta última reiteró en su disposición final primera el apoderamiento al Subsecretario de Defensa para dictar las disposiciones necesarias para su aplicación, por lo que, mantenido tal apoderamiento, decae necesariamente la derogación que se aduce de la Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre, por tal circunstancia.

CUARTO.- Por otra parte aduce el actor que, siendo exigencia legal, dado el tenor del artículo 70.2, inciso final, de la Ley de la Carrera Militar, que la determinación de «los sistemas, basados en criterios objetivos» que hayan de emplearse para la clasificación final de quienes con diversas procedencias se incorporen a una misma Escala, se haga «reglamentariamente», sin embargo, en el caso que nos ocupa la articulación del sistema en cuestión y, sobre todo, la definición de los criterios objetivos en que se basa, no se ha efectuado por norma reglamentaria alguna, pues el Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, en la actualidad derogado, se limitó a disponer que la integración en una única clasificación final se haría empleando « un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos», en tanto que las Normas de Evaluación y de Progreso y Permanencia en los Centros Docentes Militares de Formación para la incorporación a las Escalas de Oficiales establecidas por Orden Ministerial 49/2010, y luego sustituidas por las de la Orden DEF/1434/2016, ni siquiera abordaron la cuestión, circunscribiéndose la Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre, a reproducir la fórmula del anterior Real Decreto 35/2020.

De esta forma -dice- fue al final una simple Directiva la que se estableció el sistema de tipificación, añadiendo que viene a confirmar todo lo anterior el nuevo Reglamento de Ordenación de la Enseñanza de Formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre, cuyo artículo 19 establece en su apartado segundo que " 2. Cuando los que tengan que integrarse no hayan cursado los mismos planes de estudios se empleará un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos determinados por la persona titular del Ministerio de Defensa y se resolverá, en caso de igualdad, a favor del de mayor edad".

Por lo que considera que ello priva de toda eficacia a la repetida Directiva 15/18, revelando que " no existe ninguna norma legal, ni reglamentaria, que sustente en Derecho la aplicación de la misma para minorar".

Argumentación la anterior que tampoco puede prosperar por los motivos que a continuación se exponen.

Así, ha de partirse de que, efectivamente, conforme al artículo 70.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar:

"(...) Reglamentariamente se determinarán los sistemas, basados en criterios objetivos, para integrar en una única clasificación final a los que de diversas procedencias se incorporen o adscriban a una escala en el primer empleo".

Por su parte, el artículo 31 -Sistemas de integración en una única clasificación final- del Real Decreto 35/2010, de 15 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso y promoción y de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, dispuso lo siguiente:

"Para integrar en una única clasificación final a los que de diversas procedencias se incorporen o adscriban a una escala en el primer empleo se aplicarán los siguientes criterios:

a) Cuando todos los que se integran, independientemente de su procedencia, hayan cursado los mismos planes de estudios, la integración en una única clasificación final se efectuará conforme a la ordenación final obtenida al superar la enseñanza de formación tras aplicar los criterios que determine el Ministro de Defensa.

b) Cuando los que tengan que integrarse no hayan cursado los mismos planes de estudios se empleará un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos, resolviéndose, en caso de igualdad, a favor del de mayor edad."

Esto es, se dispone ya el empleo de un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos.

Posteriormente, al amparo de la habilitación contenida en la disposición final cuarta del anterior Real Decreto, se dictó la Orden Ministerial 49/2010, de 30 de julio, que estableció las Normas de Evaluación y de Progreso y Permanencia en los Centros Docentes Militares de Formación para la incorporación a las Escalas de Oficiales, que fue derogada por la Orden DEF/1434/2016, de 31 de agosto.

Ninguna de las referidas Órdenes Ministeriales abordaron el sistema de tipificación, siendo la Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre, de la Subsecretaria de Defensa, por la que se determinan los criterios de evaluación y clasificación de los alumnos de los centros docentes militares de formación para el acceso a las escalas de oficiales -dictada al amparo de la habilitación ya examinada en el precedente fundamento de derecho- la que en el criterio séptimo, sobre «Clasificación final de los planes de estudios de los cuerpos generales y de Infantería de Marina», dispuso en su apartado 4.c) que "En el caso de diferentes planes de estudios, la clasificación final se obtendrá empleando un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos, resolviéndose, en caso de igualdad, a favor del de mayor edad», reiterando por tanto la previsión del Real Decreto 35/2010.

Pues bien, como resulta de la Introducción de la Directiva 15/18, del Director General de Enseñanza, la misma se dicta precisamente para resolver tal cuestión, esto es, el establecimiento de un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos para obtener la clasificación final de los alumnos en el caso de diferentes planes de estudios, y así señala que " desde el curso 2007/2008, y a propuesta de la Academia General del Aire, se viene implementando como sistema de tipificación la conocida como Fórmula ESFAS, que siendo adecuada en su momento, en la actualidad, con la introducción de nuevas formas de acceso así como el nuevo modelo de Enseñanza Militar de Formación, consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 39/2007, hace necesaria su revisión. La falta de homogeneidad de los grupos a tipificar, esto es, alumnos que acceden con titulación previa, que realizan un plan de estudios de 2 años, alumnos sin titulación previa, con un plan de estudios de 5 años, las dos Especialidades Fundamentales, junto con las tres modalidades de realización de la Fase Avanzada de Vuelo, hacen necesario la búsqueda de un nuevo método que responda a la exigencia señalada en la Instrucción 56/2010, de forma que se pueda proporcionar una clasificación final de los alumnos que egresan que, con independencia de la forma de acceso, especialidad fundamental o desarrollo de la Fase Avanzada de Vuelo, refleje los méritos de cada alumno respecto a la superación de su respectivo plan de estudios y en relación con el resto de alumnos que egresan al mismo tiempo".

Por lo tanto, no obstante el esfuerzo argumental del actor, lo cierto es que dicha Directiva responde a las previsiones de la Instrucción 56/2010 -que a su vez engarza con las exigencias del Real Decreto 35/2010 y la Ley de la Carrera Militar-, desprendiéndose de su contenido, a juicio de esta Sección, que nos encontramos ante una disposición reglamentaria dictada en virtud de la potestad de autoorganización de la Administración y, así, prevé, por una parte, su "Entrada en vigor" en el curso 2018/2019, y, por otra parte, tomando efectivamente como antecedente la mentada Instrucción, establece en su apartado 6 -Difusión- que " Esta Directiva deberá formar parte del Régimen Interior de la AGA, y en consecuencia debidamente divulgada para conocimiento del alumnado".

Esto es, la Directiva que nos ocupa reglamenta, en el ámbito del Ejército del Aire, el sistema de tipificación para la clasificación final de los alumnos de la Escala de Oficiales del Cuerpo General de dicho Ejército, a cuyo efecto, como se expone en su Introducción, " se ha solicitado apoyo técnico a la Jefatura de Servicios Técnicos y Sistemas de Información y Telecomunicaciones (JSTCIS) del Ejército del Aire, para la elaboración de un método de tipificación adecuado para la ordenación final de los alumnos que se integran en una misma escala, al egresar de la Academia General del Aire (AGA), una vez superados sus correspondientes planes de estudios. El método desarrollado por la JSTCIS (Método DST) ha sido evaluado por personal de dicha Jefatura junto con la AGA y la Dirección de Enseñanza (DEN), mostrándose adecuado a los efectos buscados, esto es, disponer de una metodología objetiva de tipificación que permita la ordenación de los alumnos al egreso que cursan diferentes planes de estudios (...); metodología objetiva -respecto de la que nada se aduce en el escrito de demanda- que resulta por tanto aplicable con fuerza vinculante a todos los alumnos de la Academia General del Aire a partir de su entrada en vigor.

En este punto no se puede obviar el dato esencial de que el aquí recurrente participa en un proceso selectivo de ingreso en la Escala de Oficiales del Cuerpo General del Aire, sin que en modo alguno conste -ni se plantee- que el sistema de tipificación en cuestión, reglamentariamente establecido en las condiciones expuestas, no haya sido aplicado a todos y cada uno de los participantes en dicho proceso.

Y sin que obsten a las conclusiones expuestas las previsiones del Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre, que deroga el Real Decreto 35/2010, y que establece en su artículo 19 que "cuando los que tengan que integrarse no hayan cursado los mismos planes de estudios se empleará un sistema de tipificación de las calificaciones con criterios objetivos determinados por la persona titular del Ministerio de Defensa y se resolverá, en caso de igualdad, a favor del de mayor edad", pues su entrada en vigor es posterior al proceso selectivo que nos ocupa y al ingreso del actor en el Centro Militar de Formación.

Por lo que, en definitiva, ha de decaer la pretensión anulatoria ejercitada a este respecto por la parte recurrente.

QUINTO.- A continuación argumenta el recurrente sobre la disconformidad a Derecho de la aplicación de un coeficiente de ponderación por reconocimiento de créditos con respecto a las asignaturas que le fueron convalidadas .

Alega que en contradicción manifiesta con la normativa universitaria en materia de reconocimiento y transferencia de créditos en los estudios de grado, la Instrucción 51/2016, 29 de julio, de la Subsecretaria de Defensa, que modifica la anterior Instrucción 56/2010, de 15 de septiembre, da nueva redacción al criterio séptimo relativo a la «Clasificación final de los planes de estudios de los Cuerpos Generales e Infantería de Marina, de los cuerpos de Intendencia del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y del Cuerpo Militar de Sanidad especialidad fundamental medicina».

En particular, destaca que se establece en el apartado 2 a) de dicho criterio un coeficiente de ponderación «por convocatorias», disponiéndose en el Anexo I, modificado por la Instrucción 51/2016, que dicho coeficiente será de 1, de 0,95, de 0,85 o de 0,80, según que la asignatura se haya superado en 1ª, 2ª, 3ª o 4ª convocatoria; y de 0Ž50, cuando lo haya sido en convocatoria extraordinaria o se trate de créditos reconocidos.

Según se indica en el texto del preámbulo de la Instrucción modificativa -prosigue-, la aplicación de este último coeficiente de ponderación tan negativo responde a «la intención de valorar positivamente el esfuerzo continuado y la aplicación del alumno»; idea y concepción que -dice- no puede aceptarse ni prevalecer frente al tenor y al sentido de la normativa universitaria, que resulta en cambio favorecedora del reconocimiento y transferencia de créditos en los estudios de grado, en aras a la finalidad de la «movilidad» estudiantil.

Por lo que viene a concluir que la aplicación de un coeficiente reductor del 0Ž50 contradice la normativa universitaria y que, en confirmación de lo expuesto, la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 20 de enero de 2021, referida a un supuesto prácticamente idéntico al que aquí planteado, declara, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto, " la nulidad de la Instrucción 51/2016 de 29 de julio (BOMD nº 125, de 10 de agosto) y en consecuencia la convalidación de notas asignadas a las asignaturas del curso académico 2017-2018, y en su lugar, se sustituya por otras en las que se multipliquen por uno las mismas en lugar del 0,50 como fueron efectuadas de forma indebida por la Academia Central de la Defensa".

Sin embargo, precisamente la anterior sentencia ha sido casada y anulada por la STS de 2 de noviembre de 2022 -recurso número 2717/2021-, declarando, entre otros particulares, que la Instrucción 51/2016 que fija un coeficiente de ponderación del 0'50 para asignaturas convalidadas sí tiene cobertura normativa, así como la conformidad a Derecho del coeficiente de 0'50 aplicado, consignando en el "Juicio de la Sala" que:

"1. Partimos de que lo litigioso se inserta en un proceso selectivo, en este caso de ingreso en la Escala de Oficiales del Cuerpo de Sanidad Militar, especialidad fundamental Medicina, luego no se ventila una cuestión de convalidación de estudios o asignaturas cursadas en una universidad para seguir esos estudios en otra. Esta perspectiva condiciona por entero la cuestión litigiosa y su enjuiciamiento.

(...)

4. Ahora bien, como hemos advertido -y esto es lo fundamental- tales estudios de Grado se desarrollan en la lógica de un proceso selectivo para acceder -dicho en términos abstractos-, a la condición de funcionario público de carrera, lo que explica que en la convocatoria, como no puede ser de otra manera, se oferte un número tasado de plazas, limitación que se mantiene durante el proceso formativo y al finalizar con el ingreso en la Escala de Oficiales del Cuerpo de Sanidad Militar ( artículo 18 en relación con el artículo 56.2 de la Ley 39/2007 , ya citada).

5. Se trata, por tanto, de una modalidad de estudios universitarios en los que, a la par de cursarse una carrera universitaria, se adquieren y evalúan los estudios propios de la formación militar según el plan de estudios, luego se evalúan ambas formaciones de todo lo cual resulta el orden escalafonal en el Cuerpo a cuyo ingreso se aspira ( artículos 44.2 y 70.2 de la Ley 39/2007 ).

6. Esta forma de ingreso permite convalidar las asignaturas cursadas en un centro universitario civil y conforme a la normativa universitaria; ahora bien, se trata de un proceso selectivo y formativo que finaliza con el ingreso en un Cuerpo sujeto a escalafón, lo que justifica que se aplique un coeficiente ponderado que reequilibre la nota obtenida en una asignatura cursada fuera del ámbito castrense, luego sin compaginar ese estudio con el esfuerzo añadido de superar la formación militar general (cfr. artículos 10.2 y 15 del Reglamento de ordenación de la enseñanza de formación en las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1051/2020, de 1 de diciembre ).

7. Por tanto y a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , concluimos que es conforme al principio de igualdad, mérito y capacidad, que se aplique ese criterio de ponderación. Tal ponderación, en sí y en un porcentaje razonable, no altera la normativa universitaria sobre convalidación de asignaturas, sino que ajusta la nota convalidada a lo especifico de ese proceso selectivo, luego no supone un trato distinto injustificado que se aplique esa ponderación a los alumnos que convalidaron sus estudios fuera del Centro Universitario de la Defensa, sino que garantiza la igualdad entre alumnos de distinta procedencia -ya integrados en las Fuerzas Armadas- para su ingreso final en el Cuerpo de Sanidad Militar, luego no merma el principio de mérito y capacidad en el acceso a ese concreto cargo o función pública".

Las anteriores consideraciones resultan, por tanto, plenamente aplicables al caso de autos, y determinan la desestimación de las argumentaciones esgrimidas a este respecto en el escrito de demanda, con la consiguiente desestimación en su integridad del recurso interpuesto.

SEXTO.- En cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, han de imponerse a la parte demandante.

Por todo lo expuesto