Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2391/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución administrativa ya reseñada que confirma en alzada aquella otra por la que se publican los resultados correspondientes a las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección, clasificación y antigüedad, figurando declarado apto con el número NUM000 de un total de 607 evaluados el actor, Brigada del Ejército de Tierra, en el ciclo de ascensos 2021/2022 (sistema de clasificación).

La discrepancia del recurrente en vía administrativa -y también en el seno de este proceso judicial- se centró en la detracción de treinta puntos como consecuencia de las sanciones que tiene anotadas en su historial militar.

En la resolución recurrida se expone en primer término que ha sido dictada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar y normativa de desarrollo, citándose en lo que aquí interesa los artículos 15.1 y 24 del Reglamento de Evaluaciones y Ascensos en las Fuerzas Armadas (Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero), apartado 6º de la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por el que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional, y la Instrucción 71/2019, de 18 de diciembre, del JEME, dictada al amparo de la disposición final 1ª de la referida Orden Ministerial.

Tras ello se alude en la resolución impugnada a la discrecionalidad técnica de los órganos de evaluación correspondientes y la jurisprudencia al respecto, y dando concreta respuesta a lo aducido por el recurrente se razona, en esencia, que siendo la Orden Ministerial 17/2019 la que en su Anexo 1 contempla el apartado j) "sanciones", habilitante para detraer la puntuación que corresponda, deben decaer cuantas alegaciones se centran en la Instrucción 71/2019, en la medida en que "no puede alterar lo ya dispuesto en la Orden Ministerial 17/2009". Seguidamente se expone el marco normativo que ampara la competencia de la Junta de Evaluación "para tener conocimiento de las sanciones impuestas al recurrente con motivo de la evaluación para el ascenso", porque el historial militar forma parte de la hoja de servicios, y se rechaza lo aducido en relación con la cancelación de antecedentes penales y notas desfavorables por resultar "irrelevante", pues "no alega que sus antecedentes deban estar cancelados", pudiéndose valorar conforme prevé la OM 17/2009.

Finalmente la resolución destaca que la colección de IPEC,s "se ajustan al modelo aprobado y se han puesto en conocimiento del interesado".

SEGUNDO.- En la demanda se exponen los antecedentes de hecho considerados de interés y las alegaciones efectuadas en vía administrativa, tras lo cual se articula como primer motivo de impugnación que "no se cumplieron los pasos para inscribir las sanciones, ergo no pueden ser tenidas en cuenta estando viciadas de NULIDAD". En su desarrollo se argumenta, en esencia, que el Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre la anotación y cancelación de normas desfavorables en la documentación militar personal, exige dar traslado del expediente al interesado ex artículos 3 y 9 en relación con lo dispuesto en la Ley de Secretos Oficiales (artículo 14), y que al no haberse cumplido en este caso le ha ocasionado indefensión, por lo que las sanciones tenidas en cuenta "no deberían estar anotadas en la Hoja de Servicios".

Tras ello se hace referencia a la cancelación de las anotaciones, afirmando que si se han sancionado en la misma fecha tres actos, en virtud del artículo 8.5 del antes mencionado Real Decreto, debían estar canceladas dos de ellas.

El actor expone, además, las normas que son de aplicación en relación con la discrecionalidad técnica del evaluador, sosteniendo que solo cabe la valoración del perfil profesional de los evaluados en virtud de lo establecido en los artículos 87.1 y 3 y 86.c) de la Ley 39/2007 de la carrera militar, pues la normativa y más en concreto la Instrucción 71/2019 arrastra "errores como consecuencia de una excesiva publicación de normas", habiendo introducido "arbitrariamente" modificaciones a lo legalmente previsto.

Insiste, además, en la inadecuada inscripción conforme a la definición que se da al historial militar en el artículo 79 de la Ley de la carrera militar y a la hoja de servicios en el artículo 80, para terminar afirmando que solo se puede considerar el "historial militar profesional" y no computar, como se hizo en su detrimento, 30 puntos por una anotación viciada de nulidad y que no tiene ningún carácter profesional.

La Administración demandada, por su parte, insta la desestimación del recurso por la conformidad a Derecho de la resolución recurrida por sus argumentos, toda vez que lo alegado en la demanda es sustancialmente lo mismo que en vía administrativa. A continuación expone la normativa aplicable y el procedimiento de evaluación para el ascenso, perfectamente reglado, que no se ha inobservado en este caso porque el interesado ha tenido ocasión de formular alegaciones respecto a las anotaciones desfavorables en su hoja de servicios antes de su evaluación definitiva. Destaca también que resulta incontrovertido que al tiempo de la evaluación el actor contaba con tres anotaciones por tres condenas impuestas en sentencias penales firmes, que no constan que estuvieran canceladas o merecieran serlo, sin que en el RD 719/2017 se prevea trámite de audiencia para la anotación en cuestión, y que debe rechazarse que solo puedan tenerse en cuenta las anotaciones desfavorables por sanciones disciplinarias o penas en el ámbito de la Jurisdicción militar, por ser contrario a lo que se dispone en la disposición adicional segunda de la Ley Orgánica 8/2014, en el artículo 3.3 del RD 719/2017 y en los artículos 86, 79 y 80 de la Ley de la carrera militar.

TERCERO.- Si guiendo el orden expositivo de la demanda, hay que tener en cuenta que el Real Decreto 719/2017, de 14 de julio, sobre la anotación y cancelación de normas desfavorables en la documentación militar personal, tiene por objeto "establecer el procedimiento para la anotación y cancelación de notas desfavorables en la hoja de servicios" (artículo 1.1 .).

Pues bien, en contra de lo que se sostiene por el recurrente, el artículo 3 no contempla ningún trámite de audiencia al interesado en el procedimiento para la anotación, al preverse solamente que "se llevará a cabo por el órgano que, en razón de la graduación de la falta o pena, tenga potestad para anotarla en la hoja de servicios del personal incluido en el ámbito de aplicación, una vez que reciba de la autoridad o mando sancionador o del Juez o Tribunal correspondiente la copia o testimonio de la resolución" (apartado 1). Sin que de la previsión añadida de que se remitirá la resolución sancionadora "una vez que sea definitiva en vía disciplinaria, por no haberse interpuesto recurso en el plazo legalmente establecido, o por haberse resuelto en sentido desestimatorio" se desprenda, en modo alguno, la necesidad de dar audiencia en el proceso de anotación. Cuestión distinta son los recursos que el interesado, en su caso, pueda formular frente a la resolución sancionadora en cuestión.

Por lo demás, sin perjuicio que el artículo 9 contemple la posibilidad de interponer recurso de alzada "Contra las resoluciones relativas a la anotación o cancelación de penas y sanciones disciplinarias", lo cierto es que de los datos que obran en el expediente a que estos autos se contraen, resulta que aquél tuvo cumplido conocimiento de la anotación cuestionada en su hoja de servicios antes de resolverse definitivamente el proceso de evaluación a que estos autos se contraen, pudiendo formular y formulando, de hecho, alegaciones a la evaluación provisional correspondiente, por lo que debe rechazarse la alegación de indefensión -material- que se esgrime en la demanda, toda vez que aquél pudo exponer tanto en vía administrativa como ahora en este proceso judicial cuanto ha estimado conveniente al respecto, sustancialmente y en términos casi idénticos según los cuales, a su parecer, solo se pueden tener en cuenta aquellas anotaciones relacionadas con la vida profesional del militar, que es lo que se resolverá en un momento posterior en esta sentencia. Todo ello, sin perjuicio, de destacar que la resolución acordando las anotaciones en cuestión no constituyen el objeto del presente recurso.

Se alude en la demanda también a la cancelación, y en este punto hemos de convenir con la Administración que, más allá de la exposición de esta cuestión en términos teóricos, lo cierto es que las anotaciones que le afectan no están canceladas en su hoja de servicios, ni se dan razones suficientes para que procediera su cancelación al tiempo de ser evaluado en relación con los requisitos pertinentes, aquí los del artículo 4.1.b) del RD 719/2017, sin que pueda sostenerse que opera en esta materia una suerte de "prescripción" en relación con que lo que expresa en dicho precepto de que "Toda nota estampada, excepto la de separación del servicio y la resolución de compromiso, se cancelará de oficio o a petición del interesado, siempre que no se haya impuesto otra pena o sanción de las que contempla este real decreto (...)", pues la cancelación de cada anotación seguirá su suerte en función de las condiciones que en cada una de ellas concurra. Recordándose nuevamente que el proceso de cancelación tampoco constituye objeto de enjuiciamiento en este procedimiento.

CUARTO.- Resolviendo ya la cuestión de fondo propiamente dicha, esto es, si la normativa que resulta de aplicación al proceso de evaluación por el sistema de clasificación prevé la posibilidad de detraer puntos -aquí 30 por tres condenas penales- en atención a la constancia en la hoja de servicios del personal a evaluar, de anotaciones negativas por la comisión de delitos no relacionados con su vida profesional, cabe destacar lo siguiente.

Según resulta de la Ley de la carrera miliar, la evaluación para el ascenso al empleo superior de los militares profesionales tiene como fin "determinar su aptitud" (artículo 85.1), en atención a unas normas generales (artículo 86), en virtud de las cuales "se analizarán las circunstancias de los interesados en los aspectos de su personalidad, condiciones psicofísicas, competencia y actuación profesional relacionados con el objeto de la misma, considerando la siguiente documentación:

a) El historial militar", entre otra documentación.

Además, "El Ministro de Defensa, previo informe de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, establecerá con carácter general los méritos y aptitudes que deben considerar los órganos de evaluación según la finalidad de ésta, así como los procedimientos y las normas objetivas de valoración. Dichas normas objetivas, que se publicarán en el «Boletín Oficial del Ministerio de Defensa», contendrán la valoración de los destinos, especialidades y títulos, así como de cuantas vicisitudes profesionales reflejadas en el historial militar identifican la trayectoria profesional de los evaluados" (artículo 87.3).

En cuanto a las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación que nos concierne en este caso, "Las evaluaciones indicarán la aptitud o, motivándola, la no aptitud de los evaluados para el ascenso y analizarán las condiciones de prelación e idoneidad en cuanto a las facultades y capacidades profesionales requeridas para el desempeño de los destinos del empleo superior, que determinarán la clasificación de los evaluados" (artículo 94.2).

En términos similares se expresa el artículo 24.1 del Real Decreto 168/2009, de 13 febrero, por el que se aprueba el Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería.

En uso de la facultad conferida al Ministro de Defensa en el antedicho artículo 87.3 de la Ley de la carrera militar, se aprobó la Orden Ministerial 17/2009, de 24 de abril, por la que se establece el procedimiento y las normas objetivas de valoración de aplicación en los procesos de evaluación del personal militar profesional. En ella se contemplan, entre otros elementos de valoración, el correspondiente a "j) Sanciones" incluido en el "Grupo de Valoración 4. Condiciones psicofísicas y sanciones", extrayéndose "de la hoja de servicios" los datos correspondientes a las sanciones (Apartado Tercero).

En concreta referencia a las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación, la referida OM 17/2009 dispone en su Apartado Sexto.4 que " Para la determinación de la aptitud o, en su caso, de la no aptitud de los interesados, dentro de los grupos de valoración que se establecen en el apartado tercero.1 se tendrán especialmente en cuenta las siguientes circunstancias: (...) b) En el elemento de valoración j), haber sido condenado en sentencia firme por delito doloso, haber sido sancionado en dos o más ocasiones con sanciones disciplinarias extraordinarias o tener anotadas y no canceladas dos faltas graves, siempre que estas condenas y sanciones, por el mismo hecho, no hayan sido tenidas en cuenta en las evaluaciones correspondientes para el ascenso a empleos anteriores".

Finalmente y en cuanto se refiere a la OM 17/2009, en su Anexo se contemplan, de un lado, los puntos a detraer tanto por la existencia de sanciones disciplinarias, y de otro lado, por la de "Condenas penales" en relación con "cada pena principal impuesta por delito del Código Penal Militar anotada en la hoja de servicios en el momento de la evaluación", y también "Por cada pena principal impuesta por delitos distintos del Código Penal Militar anotada en la hoja de servicios en el momento de la evaluación".

Por su parte, la Instrucción 71/2019, de 18 de diciembre, del Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se desarrollan las valoraciones de méritos y aptitudes, así como los procedimientos y normas a tener en cuenta para la realización de las evaluaciones para el ascenso por los sistemas de elección, clasificación, concurso y concurso-oposición, así como para la selección de asistentes a determinados cursos de actualización en el Ejército de Tierra, dictada en uso de la facultad conferida por la disposición final primera de la Orden Ministerial 17/2009, se limita a reproducir en su literalidad lo previsto en el Anexo de la referida Orden Ministerial en cuanto a las condenas antes mencionadas.

A todo ello debe añadirse que, según la Ley de la carrera militar, el historial militar reflejará "Las vicisitudes profesionales del militar" y constará, entre otros documentos, de la hoja de servicios (artículo 79.1.a), que es, según preceptúa el artículo 80, "el documento objetivo, en papel o soporte informático, en el que se exponen los hechos y circunstancias de cada militar desde su incorporación a las Fuerzas Armadas", y que incluye, en lo que aquí interesa, "los delitos o faltas y las penas o sanciones correspondientes que no hayan sido canceladas".

Previsión que ha de ponerse en relación con el artículo 1.2 del RD 719/2017, que dispone que en la hoja de servicios "Se harán constar las siguientes notas:

a) Todas las sanciones disciplinarias una vez que sean definitivas en vía disciplinaria, según dispone el artículo 64 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

b) Las penas impuestas en virtud de sentencia firme por órganos judiciales de cualquier jurisdicción.".

De todo este conjunto normativo se desprende que no pueden tener favorable acogidas las alegaciones desplegadas por el recurrente, que insiste en que solo cabe realizar una valoración del perfil profesional de los evaluados incidiendo en la Instrucción 71/2019, que es a la que únicamente atribuye las infracciones jurídicas que considera cometidas -en esencia arbitrariedad y exceso en el ejercicio de una discrecionalidad técnica no amparada en normas de superior rango jerárquico-. Sin embargo, como se le advierte en la resolución recurrida y no se rebate, y ya hicimos constar, dicha Instrucción no es sino el reflejo literal de lo regulado en la OM 17/2009, limitándose el actor a afirmar que "Se puede deducir que el error de base consiste en el desarrollo de la normativa establecida por la OM.17/2009, y las sucesivas Instrucciones aplicadas". Y tampoco puede sustentar válidamente su pretensión la parcial interpretación que se realiza en la demanda de todo el conjunto normativo ya expuesto, soslayando las referencias a la necesidad de seleccionar para el ascenso a quienes acrediten una mayor aptitud en atención a muy diversas circunstancias relacionadas con variados aspectos, que van más allá del estrictamente profesional al que se aferra el actor por exclusiva referencia a las expresiones que contienen vocablos relacionados con aquél.

Por lo demás, tampoco pueden prosperar las referencias a preceptos derogados que a su juicio han llevado a encontrarnos ante una normativa desactualizada, "fruto de arrastrar errores como consecuencia de una excesiva publicación de normas", porque como se admite en la propia demanda, no procede en este proceso instar lo que a su parecer procede, a saber, "una actualización de las normas afectadas".

Tampoco pueden estimarse las alegaciones acerca de una inadecuada inscripción en su hoja de servicios de las anotaciones referidas a delitos ajenos a su actividad profesional, en relación con el concepto legal de historial militar, por cuanto como ya dijimos anteriormente, es la resolución que acordó la anotación en cuestión, contra la que en su caso deberá hacer valer tal motivo de impugnación si a su derecho conviene, y no en el seno de este recurso.

QUINTO.- De cuanto antecede resulta la desestimación del recurso, por lo que las costas procesales se imponen a la parte actora en virtud de lo establecido en el artículo 139 de la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,