Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Quinta, Rec. 2018/2021 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- La pretensión principal de la recurrente es que se anule la resolución del TACRC y, en su virtud, se declare la nulidad de los acuerdos de adjudicación de los lotes 3 y 4 de la licitación, con la consiguiente retroacción de las actuaciones para que la Administración contratante excluya a ECOFERSA de dichos lotes y, previa aportación de la documentación requerida adjudique el contrato a TOI TOI, al ser su oferta la mejor valorada de entre las ofertas admisibles en los lotes 3 y 4.

Debe examinarse en primer lugar la falta de legitimación pasiva para actuar como parte alegada por la empresa ECOFERSA. Piensa que es la Administración demandada el Ministerio de Defensa, el que ostenta la legitimación pasiva. Ello impide, a su juicio, considerar que las medidas de anulación de la resolución y, nulidad de los acuerdos de adjudicación de los lotes 3 y 4 de la licitación, puedan ser efectivas frente a ella, que ya ha ejecutado parte de lo encomendado e impide que se inste una prohibición para contratar del artículo 71.1.e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.

La empresa adjudicataria se ha personado en los autos en la única posición procesal que puede hacerlo, como codemandada conforme al artículo 21.1. b) de la Ley Jurisdiccional, tal y como solicitó en su escrito de personación, y se admitió por diligencia de ordenación de 30 de noviembre de 2021. La Administración es la parte demandada -artículo 21.1.a)- y la empresa es codemandada -artículo 21.1.b), teniendo, ambas, legitimación pasiva en este proceso. No se comprende la alegación que al respecto se hace en la contestación a la demanda.

Pasamos a examinar los diferentes defectos o motivos de anulación esgrimidos en la demanda.

SEGUNDO.- En primer lugar, están los defectos relativos al certificado de eficiencia energética de ECOFERSA.

Se refiere al criterio de valoración medioambiental de la cláusula 8 del PCAP que rigió la licitación, hasta cinco puntos según la letra de clasificación energética del inmueble que constituya el principal centro de operaciones de la empresa, emitido de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de la eficiencia energética de los edificios.

1. Planteamiento de las partes.

La demandante aduce que el órgano de contratación consideró que la empresa TOI TOI no había acreditado disponer del certificado de eficiencia energética por «no haber aportado documentación acreditativa válida», motivo por el que modificó la puntuación que se le había asignado, detrayendo los 5 puntos que había obtenido en base al criterio ambiental. Conforme a ello pasó en la nueva clasificación a ocupar el segundo puesto en cuanto al lote 3, manteniendo el segundo puesto respecto al lote 4. El órgano de contratación adjudicó ambos lotes a ECOFERSA.

Mantiene la recurrente que el certificado de eficiencia aportado por ECOFERSA es falso pues el mismo autor del certificado, el Sr. Evaristo, reconoce que, con posterioridad a la emisión del certificado el 29 de enero de 2021, se procedió a su anulación porque adolecía de defectos determinantes de su disconformidad con el RD 235/2013, procediendo a registrar el certificado de eficiencia energética emitido el 24/03/2021 subsanando y actualizando datos.

Por su parte, alega que TOI TOI aportó tres informes periciales ante el TACRC en que se demostraba igualmente dicha invalidez y su disconformidad con la calificación de letra "A" del inmueble:

i. Informe técnico de 26 de marzo de 2021 del ingeniero técnico industrial Sr. Guillermo, en el que se analizan las características del inmueble de la sede social de ECOFERSA

ii. Informe pericial del ingeniero técnico electromecánico Sr. Hipolito, de 2 de abril de 2021, consistente en una ortofoto del inmueble,

iii. Informe de vuelo fotográfico mediante dron emitido por el operador de drones habilitado St. Isidoro el 10 de abril de 2021.

Se alega que dichos informes acreditan que existen defectos en cuanto a la superficie real de las oficinas, carece de salida de humos, dudosa existencia de una instalación de agua caliente sanitaria, inexistencia de placas solares. Aporta con la demanda un nuevo informe pericial que considera demuestra la falsedad del certificado aportado por la adjudicataria y detalla las discrepancias en cuanto a la superficie habitable, la envolvente térmica, las instalaciones térmicas, instalación de iluminación y energías renovables.

Argumenta que la adjudicataria debió haber sido excluida por haber aportado un certificado falso que apoya en el artículo 57.4 de la Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, y diversas recomendaciones de Junta Consultivas de Contratación Administrativa, así como debe determinar la incoación del correspondiente procedimiento de declaración de prohibición de contratar, ante la causa de prohibición prevista en el artículo 71.1.e) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y, subsidiariamente, se le deberán detraer los 5 puntos que se otorgaron a esta licitadora por el criterio medioambiental.

Añade que la clasificación y adjudicación de los lotes 3 y 4 se efectuó como consecuencia de la infracción por el órgano de contratación del deber que le incumbía de verificar la veracidad de las ofertas de los licitadores, que apoya en sentencias de TJUE, sentencia de 18 de octubre de 2001 (Asunto C-19/00), apartado 41, respecto al principio de igualdad de trato y de 4 de diciembre de 2003 (Asunto C-448/01), y que el TACRC no ha llevado a cabo la actividad probatoria que resultaba exigible para determinar la validez del certificado con infracción del artículo 77 de la Ley 39/2015.

En la contestación a la demanda del Abogado del Estado alega que el PCAP impone que el certificado sea emitido conforme a las exigencias del RD 235/2013, esto es, ha de ser emitido por un "técnico competente" elegido libremente por la propiedad del edificio, y que contenga una serie de datos calculados o medidos y una calificación que puede ir de A a la G, criterios que cumple el certificado de eficiencia energética del centro principal de operaciones de la mercantil ECOFERSA, reuniendo los requisitos de aptitud recogidos en el reglamento. La valoración de la oferta por el órgano de contratación se ajustó a lo previsto en los pliegos, pues como modo de acreditación para obtener la puntuación del criterio medioambiental es suficiente con la aportación del certificado de eficiencia energética junto con su oferta económica, incluida en el sobre número 2, documento que se presume válido en tanto no exista prueba en contrario.

Alega que el artículo 71.1.e de la LCSP invocado por la demandante no resulta aplicable, ya que el mismo prevé el haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el art. 140º al facilitar cualquiera otro dato relativo a capacidad y solvencia, o haber incumplido, la obligación de comunicar información del art 82.4 y 343.1, supuesto que no se da en este caso.

En cuanto a las deficiencias técnicas que se alegan, entiende que no ha quedado acreditado por los informes periciales obrantes en el expediente, ni el que se aporta junto a la demanda, resultados diferentes a los expuestos por la empresa ECOFERSA al valorar las deficiencias que se imputan al certificado, negando que se haya llegado a la convicción de que el certificado presentado por la adjudicataria fuera falso.

Respecto a la contestación de la empresa adjudicataria, afirma que la clasificación energética que corresponde a las oficinas centrales de la empresa es calificación "A" y ello por reunir las concisiones que legalmente se indican. Niega la falsedad de los datos aportados, confirmado por el técnico autor del certificado que ya presentó ante el TACRC informe pericial sobre la veracidad de dichos datos y la literalidad de sus comprobaciones. Al contrario, los informes presentados por TOI TOI no resultan correcto porque no suponen una valoración personal y directa de las instalaciones por perito idóneo, además de no coincidir, ni ser concluyentes, pasando a explicar cada una de las deficiencias denunciadas.

Respecto a la puntuación concedida por criterio ambiental, el PCAP exigió la aportación de certificado de eficiencia energética, y así lo hizo ECOFERSA, mientras que TOI TOI no lo presentó. Comparte el criterio de que el órgano de contratación no ha de presumir ninguna falsedad o ilegalidad, no es aplicable el artículo 71.1.e) LCSP referido a la declaración responsable.

2. Parecer de la Sección

2.1 Aportación certificado eficiencia energética

La cláusula 8 del PCAP, en lo que ahora interesa, como criterio de adjudicación prevé que se pondere hasta 5 puntos el criterio medioambiental. El apartado 4 indica « Se asignarán 5 puntos por la acreditación del certificado de existencia energética perteneciente al inmueble que constituya el principal centro de operaciones de la empresa. Dicho certificado debe estar emitido de acuerdo con lo previsto en el RD 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de los edificios.» Los puntos se asignan de 0 a 5, conforme a la letra de la etiqueta energética (letras F y G hasta letra A, respectivamente).

Conforme a la resolución de clasificación de las proposiciones de 11 de marzo de 2021, del órgano de contratación, « una vez celebrado el acto de apertura y valoración de las ofertas económicas, cuyos resultados se reflejan en el acta número 12, de fecha 05/02/2021, se le requirió a la empresa TOI TOI Sanitarios Móviles, SL para que aportase el certificado de eficiencia energética de su sede principal, ya que, conforme a la oferta económica que presentaba para los lotes 1, 3 y 4, declaró que disponía certificado de eficiencia energética A, conforme establece el criterio de adjudicación 4.- Criterio Medioambiental y por tal motivo se le asignaron por la Mesa 5 puntos.

Sin embargo, ni junto con el modelo de oferta económica presentado, ni en requerimiento posterior, ha aportado el certificado que, conforme establece la cláusula 8 del PCAP [...] el documento que aporta la citada empresa es un certificado firmado por la Directora de Desarrollo Comercial de la Empresa Fernie Energía, SA, declarando que consume energía verde. Este certificado NO es válido a efectos de asignar puntuación del criterio medioambiental de adjudicación, ya que, conforme taxativamente se declaraba en el mismo, y a efectos de establecer criterios uniformes para garantizar la igualdad de trato entre todos los licitadores, se estableció en el PCAP, que es Ley entre partes, que el documento que sirve en esta licitación para obtener los puntos de eficiencia energética es el emitido de acuerdo con lo previsto en el RD 235/2013, de 5 de abril, por el que se aprueba el procedimiento básico para la certificación de eficiencia energética de edificios, y no cualquier otro» (n egrita nuestra).

Consta también en el expediente de contratación el informe de la Jefatura de Intendencia de Asuntos Económicos Sur, en calidad de órgano de contratación, en respuesta al escrito presentado por otra de las licitadoras sobre la indebida asignación de puntuaciones a ECOFERSA Y TOI TOI por no tener inscritos los certificados energéticos en los registros públicos. En la interpretación del criterio de adjudicación medioambiental, en aras a establecer una forma de acreditación única, objetiva y común (en negrita en el original) a todos los operadores económicos, se estableció que era necesario aportar certificado de eficiencia energética del inmueble que constituye el principal centro de operaciones de la empresa, emitido de acuerdo a lo previsto en el RD 235/2013. Expone al respecto: « En relación a este punto, la empresa ECOFERSA, Sistemas Integrales, SL ha aportado certificado de eficiencia energética con etiqueta energética letra A junto con su oferta económica, incluida en el sobre número 2, y referida al inmueble con referencia catastral [...]. Dicho certificado ha sido emitido conforme a las especificaciones marcadas en el RD 235/2013, y certificado por un técnico certificador, por lo que en su valoración por la Mesa no cabe duda de la veracidad del documento. [...]

En tal sentido, la empresa TOI TOI, Sanitarios Móviles, SA, declaró en el Anexo I Modelo de oferta económica que el certificado de eficiencia energética iba adjunto a la oferta, sin que dicho documento estuviese incluido en la documentación importada al sobre de oferta económica. Se le ha requerido el citado certificado de eficiencia energética y en su lugar ha remitido certificado firmado por la Directora de Desarrollo Comercial de la Empresa Fernie Energía, SA, declarando que consume energía verde. Se le ha vuelto a requerir el citado certificado y la empresa ha vuelto a enviar el mismo documento de la empresa Fernie Energía, SA. Este Órgano de Contratación, de la aplicación directa de lo establecido en la clausula 8 del PCAP, y al no haber resultado acreditado, al no aportar la documentación justificativa ha modificado en su Resolución de clasificación la puntuación asignada en el criterio medioambiental a la empresa TOI TOI Sanitarios Móviles, SA.»

Asimismo, en el informe emitido por la misma Jefatura de Intendencia y Asuntos Económicos Sur, en calidad de órgano de contratación, al recurso especial interpuesto por la empresa TOI TOI, de 13 de abril de 2021, se explica que:

1. La recurrente no aportó el certificado ni acompañando a la oferta económica, como se especificaba en el mismo, ni durante la fase de requerimiento de documentación, desde el día 15/02/2021 hasta el día 02/03/2021, en el que se le solicitó expresamente en dos ocasiones. En cualquier caso, el Órgano de Contratación procedió a firmar la Resolución de clasificación suprimiendo la puntuación transcurridos más de 10 días hábiles para la aportación de la documentación, y después de varios requerimientos (desde el día 24/02/2021 hasta el 11/03/2021). En tal sentido, indicar que el certificado aportado como documento 2 por la recurrente tiene firma manuscrita y el documento 3 la inscripción en el Registro de la Generalidad de Cataluña, fue realizado en fecha 16/03/2021.

2. En relación a la falsedad del certificado de eficiencia energética de la empresa ECOFERSA, este Órgano de Contratación reitera que dicho certificado se presume válido en tanto no se demuestre lo contrario. El Órgano de Contratación carece de recursos técnicos y periciales para investigar la veracidad de dicho documento. Corresponderá a otras instancias, ya sea en vía administrativa o contencioso- administrativa o penal, en su caso, pronunciarse sobre dicho documento. Una vez resuelto el proceso correspondiente, el Órgano de Contratación actuará en consecuencia de lo acordado, ya sea suprimiendo los puntos relativos a ese criterio de adjudicación, ya sea excluyendo a la empresa de la licitación, o iniciando procedimiento para declararla incursa en prohibición para contratar.

Junto a la posición e interpretación del órgano de contratación, el TACRC, en la resolución impugnada de 1 de julio de 2021, resuelve que el certificado de eficiencia energética del centro principal de operaciones de la mercantil ECOFERSA, ha sido emitido por un técnico competente pues se suscribe por un arquitecto, titulación incluida en el artículo 1.3 p) del RD 235/2913, la metodología empleada se ajusta a las exigencias del Reglamento, y reúne, por tanto, los requisitos de aptitud recogidos en el RD 235/2013. No aprecia el Tribunal que la ausencia de inscripción sea determinante de la validez del certificado, a los efectos de merecer ser puntuado como criterio de adjudicación por el órgano de contratación, pues, de un lado, el pliego no exige que el certificado se encuentre inscrito en el Registro público correspondiente, y, de otro lado, del propio RD 235/2013 no se desprende que la inscripción del certificado en el Registro regulado en el propio Reglamento sea constitutiva, sino que a lo sumo obligatoria, unido a la falta de exigencia por el órgano de contratación de que el certificado "emitido" se encuentre inscrito, por lo que no precisaba estar previamente inscrito para ser puntuado en el criterio de adjudicación medioambiental.

Esta Sección comparte el criterio del órgano de contratación y del TACRC en cuanto a la interpretación de las exigencias del PCAP para que fuera valorado por la mesa de contratación ya que hay que estar a lo dispuesto en la literalidad de los Pliegos, máxime cuando la recurrente no impugnó en su momento la citada cláusula del Pliego. A diferencia del certificado aportado por la recurrente, el aportado por la adjudicataria de los lotes 3 y 4 cumple las exigencias del PCAP que solo exige «estar emitido» de acuerdo con lo previsto en el RD 235/2013, de 5 de abril -vigente cuando se aprobaron los pliegos y se valoraron las ofertas-. El certificado está emitido por arquitecto, técnico en posesión de titulación académica y profesional habilitante para la redacción de proyectos o dirección de obras y dirección de ejecución de obras de edificación o para la realización de proyectos de sus instalaciones térmicas, según lo establecido en la Ley 38/1999, de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación; no hay discusión en que los datos calculados se ajustan a la metodología de cálculo que como procedimiento básico regula el reglamento, ni a que la información del certificado del edificio sede de la empresa cumpla el mínimo exigido - artículo 6 del RD 235/2013-.

La licitadora que resultó adjudicataria de los lotes discutidos cumplió las exigencias del pliego, aportando el certificado energético que poseía, sin que su actuación pueda calificarse de «incurrir en falsedad» con la mera aportación del certificado para su valoración como criterio medioambiental. Por supuesto de la incorrección de datos del certificado energético no se puede deducir que hubiera que excluir a la licitante por encontrarse incurso en causa de prohibición para contratar, ya que no estamos en ninguna de las circunstancias del artículo 71.1.e) de la LCSP, invocado por la recurrente en cuanto a las declaraciones presentadas ante la Administración, pues ni se trata de la declaración responsable de la empresa, ni es un dato relativo a la capacidad o solvencia, fase procedimental distinta a la de valoración de los criterios de adjudicación.

En modo alguno la falsedad alegada de alguno de los datos técnicos que constan en el certificado del que deriva la máxima calificación energética puede imputarse a la empresa ECOFERSA, ni supone, desde luego, la falsedad de su oferta como se pretende de contrario.

2.2 Falsedad datos certificado de eficiencia energética

Respecto a la veracidad o falsedad de algunas de las características energéticas del edificio, el TACRC, a la vista de los informes periciales aportadas por ECOFERSA y TOI TOI, considera que no se ha acreditado de forma notoria y evidente la mendacidad de las afirmaciones que constituyen el contenido técnico del informe emitido por el facultativo y pasa a detallar la valoración de cada una de las deficiencias invocadas y las justificaciones esgrimidas.

Antes de valorar los distintos informes periciales existentes, debemos rechazar la alegación de que el TACRC no ha llevado a cabo la actividad probatoria que resultaba exigible para determinar la validez del certificado con infracción del artículo 77 de la Ley 39/2015. El órgano administrativo goza de libertad en la valoración de la prueba practicada, sin que siquiera se denuncie una posible discrecionalidad o arbitrariedad, sino, una « falta de comprensión de las cuestiones técnicas con el suficiente conocimiento de causa» alegando falta de motivación conforme al artículo 35.1.b) de la Ley 39/2015 y que «debería haber devuelto las actuaciones al órgano de contratación, como técnico cualificado, para que confirmara la falsedad del certificado».

Pues bien, conforme al artículo 54 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, el órgano encargado de la resolución del recurso especial, en este caso el Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales, es el competente para admitir y rechazar las pruebas propuestas y valorar las admitidas y resolver de forma motivada. Además, como se recoge en la resolución combatida, se ha procedido a la apreciación y valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo previsto en el artículo 77 de la Ley 39/2015, y se ha ido examinando cada una de las deficiencias apuntadas y las justificaciones ofrecidas, discrepando la recurrente del resultado de dicha valoración, al considerar, ahora, en sede judicial, su falta de conocimiento para comprender cuestiones técnicas, cuando, sin embargo, en el recurso especial consideró competente al TACRC para valorar los informes periciales aportados e incluso aportó un informe de drones para que el propio Tribunal «constatara» las deficiencias en la cubierta de las edificaciones. El órgano de contratación no es el competente para valorar los informes técnicos aportados como prueba en el procedimiento de recurso especial en materia de contratación.

La finalidad de la prueba pericial es facilitar al Juzgador aquellos conocimientos técnicos necesarios para la decisión de la litis y, por su propia naturaleza y finalidad, lo relevante no son las conclusiones dictaminadas por los peritos y sí las razones o justificaciones que en sus informes ofrecen para alcanzar las conclusiones, razones o justificaciones que necesariamente, por razones obvias, debe someterlas el Juzgador a un juicio crítico ( STS, Sección Sexta, de 4 de mayo de 2015 (recurso 71/2013). Ahora bien, a los peritos les corresponde señalar las cuestiones técnicas como meros colaboradores del juez, pero es a éste a quien incumbe valorar los informes periciales emitiendo el juicio jurídico correspondiente, así como las apreciaciones de los juicios no técnicos emitidos por el perito referidos a aspectos que exceden de la pericia, como cuando emite su opinión subjetiva sobre la validez del certificado conforme a los pliegos contractuales.

In siste el demandante en la falsedad de algunas de las características que constan en el certificado de calificación energética aportado por la adjudicataria, aun después de haber sido aclarado o respondido por el autor del certificado, el arquitecto D. Evaristo, en el informe presentado durante la tramitación del recurso especial. Añade ahora con la demanda un nuevo dictamen pericial elaborado por un arquitecto colegiado, Sr Segismundo que rebate de nuevo las mediciones cuestionadas con el que pretende acreditar su falsedad, y, en consecuencia, la nulidad de la valoración de la puntuación de la adjudicataria por el criterio medioambiental, que se anulen los acuerdos de clasificación de las ofertas y de adjudicación de los lotes 3 y 4, el contrato formalizado entre el Ministerio y ECOFERSA, y la adjudicación del contrato a su favor por ser la siguiente oferta mejor valorada

Veamos las diferentes posiciones mantenidas sobre las elaborado que se recogen en los distintos informes obrantes en el expediente remitido por el TACRC y en el aportado con la demanda:

1. Superficie habitable. Según el certificado la superficie habitable de la oficina es de 50 m2; según el perito de parte, la superficie catastral es inferior, son 46 m2 construidos y la registral 18 m2. Independientemente de la adecuación de la superficie real al catastro y la sugerencia de regularización, el perito de parte dice que no ha podido verificar el nivel de ventilación del inmueble, ni conoce la masa de las particiones internas que ha determinado el D. Evaristo en su certificado.

El informe técnico de 26 de marzo de 2021 del ingeniero técnico industrial Sr. Guillermo, aportado en el recurso especial por la recurrente dice que los metros cuadrados de oficinas, según catastro, son 92m2 (46 m2 por planta).

El informe pericial presentado por el autor del certificado energético en sede del recurso especial, en contestación a la documentación aportada por la recurrente, argumenta que tal como establece el Código Técnico de la Edificación (CTE) el certificado de eficiencia energética debe realizarse deduciendo los espacios no habitables, como pueden ser escaleras, naves, almacenes, etc...., y por tanto, a esta la planta baja dedicada a almacén, la superficie útil habitable a considerar es únicamente la de la planta alta de oficinas.

No se acredita, por tanto, una discrepancia que pueda calificarse de falsedad respecto a los metros cuadrados habitables de la superficie de oficina.

2. Envolvente térmica- En la inspección exterior del inmueble y de fotografías, el perito Sr Segismundo aprecia discrepancias en cuanto al criterio de considerar algunos elementos con pérdida de calor despreciable, y, al contrario, entiende que el forjado del piso, la medianera oeste, la partición sur de la oficina y la cubierta debió determinar su transmitancia térmica de conformidad con lo establecido en el documento especifico del Código Técnico de la Edificación, así como discrepa en cuanto a los huecos y lucernarios declarados respecto a los existentes.

En su informe-respuesta, el Sr. Evaristo alega el error de considerar en la envolvente la superficie de las dos plantas

3. Instalaciones térmicas- Discrepa el perito de lo declarado respecto al generador de calefacción consistente en una caldera estándar de biomasa densificada (pellets), con un rendimiento medio estacional del 83%, conforme a la ficha técnica del fabricante, manteniendo que faltan los cálculos justificativos que motive dicho rendimiento estacional y hace su propio cálculo. Añade la falta de apreciación de salida de humos en la cubierta de la nave por lo que considera altamente improbable que la estufa de pellets pueda estar en servicio y que tenga licencia municipal de funcionamiento y la incongruencia sobre la manera de calefactar la zona de recepción y su incidencia en la calificación energética del edificio.

El informe del Sr. Evaristo describe las instalaciones existentes para cubrir la demanda de calefacción y refrigeración de la planta de oficinas: 2 splits tipo bomba de calor, uno para la oficina- recepción y otro para la zona de trabajo, en la que hay una estufa de biomasa densificada (pellets) de la marca Punto Fuoco instalada en la zona de trabajo con salida vertical de humos al interior de la nave a través de una chimenea que dispone en su extremo un filtro electrostático tipo UPV-21 homologado. Añade que para obtener una calificación tipo A resulta determinante tener instalado o bien una caldera de biomasa, de aerotermia o una instalación fotovoltaica. En la certificación realizada resulta determinante tener instalada una estufa de biomasa densificada (pellets).

Las dudas del perito de parte sobre la justificación de la procedencia del valor declarado mediante ensayo o cálculo matemático señalando que «lo conveniente habría sido permitir al software que calculara ese rendimiento medio estacional a partir de los datos conocidos», no introduciendo una estimación manual como ha hecho el autor del certificado, no suponen alteración de datos que acrediten falsedad del certificado, pues lo «conveniente» o acertado de los cálculos no permiten apreciar simulación o falta de verdad determinante.

En cuanto a la salida de humos interna explicada, que el perito dice no ha podido verificar, no que no exista, el perito alega que es improbable que pueda estar en uso y tenga licencia, lo que supone para el perito una importante falta de concordancia entre la realidad existente y lo reflejado en el certificado de eficiencia energética del edificio, que conduce a que la calificación energética determinada por D. Evaristo sea totalmente incorrecta. La alegada improbabilidad de que la caldera exista se contrasta con las fotografías que demuestran las instalaciones interiores, y la discrepancia sobre la necesidad de evacuación por la cubierta conforme al Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios no acreditada ninguna falsedad de la explicación ofrecida por el Sr. Evaristo.

4. Generadores de refrigeración. Destaca el perito la discrepancia del rendimiento estacional declarado con el que valor que debería haber introducido para su cálculo a la vista de las características de los equipos existentes. En este caso se discute que el rendimiento nominal se haya calculado automáticamente por el sistema y no se haya calculado conforme a las especificaciones técnicas del sistema.

De nuevo la incorrección de cálculo, que para el perito es incorrecta, no permite calificar el dato de falso sin que la variación final según comparativa del propio perito, en cualquier caso, sea importante

5. Instalación de agua caliente sanitaria. Considera que la demanda de agua caliente sanitaria estimada no se corresponde con el número de ocupantes lógico de una oficina de 50m2, destaca que el sistema de agua caliente sanitaria reflejado en el certificado no se corresponde con ningún equipo del tipo descrito -caldera estándar- capaz de presentar tal rendimiento, si bien dice « si el técnico certificador quisiera haberse referido a un sistema aire-agua, de tipo aerotérmico o geotérmico, por ejemplo, que sí podría alcanzar ese grado de rendimiento, éste debería haber sido introducido, no como una "caldera estándar", sino como un generador de tipo "bomba de calor" alimentado por electricidad.» Se trataría, por tanto, de un error de definición, no de una alteración o modificación de datos, no dudando de la instalación de ACS, sino de la estimación de agua caliente sanitaria

Añade el perito que además necesitaría disponer de una unidad exterior cuya existencia no ha podido confirmar, lo que supone una solución técnica que no acredita que los datos sean inveraces.

6. Iluminación- De nuevo se discrepa sobre la introducción de datos en el Documento Reconocido CE3X que se ha hecho de forma estimada, considerando una actividad de clase administrativo en general y un tipo de equipo "LED Spot (puntual, bombilla)", en vez de haber recogido los valores reales mediante medición con luxómetro. Se trata de un valor estimado por defecto conforme permite el documento, apreciación que no puede llevar a calificar el certificado de falso.

Tampoco la apreciación de que el tipo de iluminación que consta no suele emplearse en las oficinas por falta de homogenización en los distintos puntos de la estancia, aporta certeza sobre la incorrección de esta característica del certificado

7. Energías renovables. No encontró rastro alguno de instalación de paneles solares, acumuladores, unidades exteriores relacionado con energías renovables.

No consta que en el certificado se hiciera alusión a ninguna de ellas. El autor del certificado sí que afirma que la instalación de una estufa de pellets en la estancia de la zona de trabajo es un sistema de alta eficiencia energética que elimina por completo las emisiones de dióxido de carbono al exterior y que permiten obtener una calificación tipo A y «que las placas solares no influyen en la clasificación y por tanto no se incluyen», es decir, no se afirma la existencia de las instalaciones que discute el perito.

8. La calificación energética paralela que realiza el perito sería de clase "B", aplicando cálculos matemáticos prácticamente idénticos. Corrigiendo las deficiencias observadas, viene a considerar que la calificación energética supondría un notable empeoramiento, de casi un 200%, resultando imposible la calificación energética "A", concluyendo que « bajo ningún concepto puede aceptarse como válido de cara a acreditar la eficiencia energética del edificio sito en la CALLE000 nº NUM000 de Humanes de Madrid el certificado de eficiencia energética elaborado por D. Evaristo en fecha 29 de enero de 2021»

Aunque en la demanda se mantiene la falsedad de los datos recogidos en el certificado, frente a las cuestiones puramente técnicas alegadas, desde el punto de vista jurídico, como ya explicó el órgano de contratación, al mismo le corresponde verificar si el certificado cumple con las exigencias del pliego, emisión y contenido, a la hora de otorgar la puntuación correspondiente al criterio medioambiental, no la certeza de los cálculos matemáticos realizados por el autor del certificado, lo que consideramos conforme a Derecho.

El propio autor del certificado ha justificado los parámetros y cifras aportadas, y ha contestado las deficiencias denunciadas por lo que, como dice el TACRC, no se ha acreditado de forma notoria y evidente la mendacidad de las afirmaciones que constituyen el contenido técnico del informe emitido, tratándose de opiniones técnicas contrapuestas que no permiten concluir la absoluta falsedad del certificado.

TERCERO.- Se alega también en la demanda los efectos invalidantes de la falta de inscripción en el registro autonómico del certificado, la falta de firma electrónica y la falta de motivación de la desestimación de dichas alegaciones.

1. Obligación de inscripción registral de certificado de eficiencia energética.

Mantiene la recurrente que el certificado de ECOFERSA no era válido debido a que no estaba inscrito en el registro autonómico correspondiente, vulnerándose los principios de transparencia de los procedimientos de contratación y de igualdad de trato entre los licitadores ex artículo 1 LCSP. Ello determina un incumplimiento de las exigencias del pliego y la imposibilidad de que el certificado pueda ser puntuado por la mesa de contratación.

Se trata de nuevo de la interpretación del PCAP, en concreto de la clausula 8, que no fue impugnada por la recurrente. Hay que diferenciar la obligación normativa del RD 235/2013 que exige la inscripción del certificado en el registro, la obligación de las empresas del cumplimiento de la normativa de carácter medioambiental, y la redacción del pliego por el órgano de contratación que estableció como documento para acreditación de la eficiencia energética un certificado emitido por un técnico certificador que declara responsablemente haber realizado la certificación energética del edificio de acuerdo con el procedimiento establecido por la normativa vigente, pero no exigió que el certificado estuviera inscrito.

El órgano de contratación ha interpretado esta cláusula, según consta en el informe de 9 de abril de 2021 en respuesta al recurso de otra de las empresas «El certificado de eficiencia energética de la citada empresa fue examinado por la Mesa de Contratación durante la celebración del acto de apertura y valoración de criterios cuantificables automáticamente se aceptó como válido, ya que está firmado por persona competente, conforme establece el RD 235/2013 y dentro de plazo de presentación de ofertas. No requería de comprobación posterior en Registro alguno, no solo porque no se pedía como modo de acreditación la inscripción en registro, sino también porque se trata de un documento que examinado con la diligencia debida, se presume legal. El documento se presume válido en tanto no exista prueba en contrario».

Asimismo, en el informe del expediente de contratación de 10 de marzo de 2021, en respuesta al escrito presentado por una de las empresas licitadoras, el órgano de contratación explica que « Alega su empresa la falta de inscripción en el Registro de la Comunidad Autónoma. En relación a este extremo, si bien es cierto que el RD 235/2013 establece en el art 5.6 la obligación de inscribir en el Registro de la Comunidad Autónoma el certificado de eficiencia energética, sin embargo, este extremo no anula la veracidad del certificado, y por lo tanto, no afecta a la apreciación por el órgano de Contratación del criterio medioambiental de eficiencia energética como criterio de adjudicación. Este Órgano de Contratación podía haber fijado la acreditación del cumplimiento de condiciones medioambientales de forma distinta a la establecida en el PCAP, como podría haber sido, mediante certificados emitidos por otras entidades sobre consumo de energía verde, o mediante consulta del Registro de las Comunidades Autónomas sobre la inscripción de certificado de eficiencia energética, pero este no es el caso que nos ocupa. En concreto, de forma expresa aparece claramente reflejado que la única forma de acreditarlo es mediante la presentación del citado certificado. No corresponde al Órgano de Contratación vigilar el cumplimiento de obligaciones impuestas por normativa ajena a la acreditación establecida expresamente en los Pliegos.»

El TEARC añade que el propio Real Decreto 235/2013 confiere a tales Registros administrativos el carácter de públicos e informativos, de modo que modo que un documento de inscripción obligatoria en un registro administrativo informativo, como es el caso, podrá desplegar ciertos efectos pues es válido. A ello se une la falta de exigencia por el órgano de contratación de que el certificado "emitido" se encuentre inscrito, por lo que no precisaba estar previamente inscrito para ser puntuado en el criterio de adjudicación medioambiental.

Según expone el real decreto la finalidad del Procedimiento Básico es establecer la obligación de poner a disposición de los compradores o usuarios de los edificios un certificado de eficiencia energética que deberá incluir información objetiva sobre la eficiencia energética de un edificio y valores de referencia tales como requisitos mínimos de eficiencia energética con el fin de que los propietarios o arrendatarios del edificio o de una unidad de éste puedan comparar y evaluar su eficiencia energética, certificado que se debe documentar e inscribir en el Registro general. A tal efecto, el promotor o propietario del edificio o de parte del mismo, ya sea de nueva construcción o existente, será el responsable de encargar la realización de la certificación de eficiencia energética del edificio, o de su parte, en los casos que venga obligado por este real decreto.

Sin embargo, no estamos en el caso de obligación de información sobre la eficiencia energética del edificio a proporcionar a los compradores y usuarios en relación con las características energéticas de los edificios, sino en un procedimiento de licitación pública en que el pliego ha exigido acreditar un criterio de adjudicación mediante el documento regulado en el citado reglamento, sin exigir inscripción. La finalidad informativa de tal inscripción, tal y como viene regulado, es dar información a los propietarios o arrendatarios del edificio para que puedan comparar y evaluar su eficiencia energética, pero en este caso, no se está ante esta obligación exigida en el reglamento, sino ante la documentación exigida en el PCAP que, como dice el informe referido, podía haber fijado la acreditación del cumplimiento de condiciones medioambientales de forma distinta.

En la contestación a la demanda de ECOFERSA se alega que el certificado emitido el 28 de enero de 2021 fue presentado en el registro autonómico madrileño el 5 de marzo de 2021. Siguiendo instrucciones de la Subdirección General de Promoción Industrial y Energética, procedió a anular la anterior solicitud presentando una nueva el 24 de marzo de 2021, subsanando las deficiencias, sin alterar la calificación obtenida tipo A al no variar los elementos fácticos existentes que dieron origen a dicha calificación.

No queda acreditado, por tanto, como denunciaba la demanda, que el mismo autor del certificado, el Sr. Evaristo, reconoce que, con posterioridad a la emisión del certificado se procedió a su anulación porque adolecía de defectos determinantes de su disconformidad con el RD 235/2013. Lo que queda acreditado es la anulación de solicitud de registro, y la presentación de una nueva solicitud habiendo subsanado algunos datos del certificado anterior, pero manteniendo la misma calificación energética, que es lo valorado por la mesa de contratación para adjudicar los puntos correspondientes.

Debe rechazarse, en consecuencia, el motivo de nulidad esgrimido.

2. Sobre la falta de firma electrónica y falta de motivación

Como última alegación se afirma en la demanda que la oferta económica de ECOFERSA no estaba firmada electrónicamente, lo que determina que se haya dictado en infracción de lo preceptuado en la cláusula 12 del PCAP.

Dispone dicha cláusula al respecto:

« A.- La OFERTA ECONÓMICA será formulada conforme al modelo fijado en el Anexo I, no aceptándose aquellas que contengan omisiones, errores o tachaduras que impidan conocer claramente lo que la Administración estime fundamental para considerar la oferta. [...] En la proposición económica se indicará como partida independiente el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido. La Oferta que se presente mediante el fichero a anexar en el sobre que se configure será en NATIVO PDF y preferentemente firmado electrónicamente»

Tal y como exponen el TEAC, el órgano de contratación y la empresa codemandada, y como consta en el expediente, la oferta económica de ECOFERSA se encuentra firmada manualmente sobre el sello de la empresa, pero la oferta ha sido presentada en un PDF a través del portal de la Plataforma de Contratación del Sector Público por el licitador, luego se adjunta en archivo electrónico con el certificado digital de la empresa. Se cumple, por tanto, la exigencia del pliego de «firma preferentemente electrónica».

Sobre la motivación del acto, viene declarando esta Sección en reiteradas sentencias, que la motivación cumple diferentes funciones pues, desde el punto de vista interno, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; en el terreno formal, constituye una garantía para el interesado; y, en último término, facilita el control jurisdiccional previsto en el artículo 106 de la Constitución.

No se aprecia en este caso la infracción denunciada ya que se le ha respondido claramente sobre la constancia de la firma electrónica en el sobre sin que llegue a entenderse la insistencia de la recurrente en reiterar esta infracción inexistente dada la literalidad del PCAP.

CUARTO.- De cuanto antecede, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo, por lo que, en cuanto a las costas, a tenor del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, se hace expresa imposición de las mismas a la parte recurrente.