Sentencia Contencioso-Administrativo Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1287/2021 de 15 de noviembre del 2023

1.- En el presente recurso se impugna la resolución del SUBSECRETARIO DEL INTERIOR, por delegación del Ministro del Interior, de 10/05/2021 por la que se denegaba el Derecho de Asilo y la protección subsidiaria. (Expediente: NUM000 NIE: NUM001).

Estamos ante un nacional nicaragüense, varón nacido el NUM002/1980, que formaliza la petición de protección internacional, estando en territorio nacional, en el Centro Penitenciario Madrid VII-Estremera, en fecha 23/02/2021.

Permanece en su país de origen hasta el 30/04/2015.

La entrada en territorio UE se produce el 01/05/2015 por vía aérea (Lisboa-Portugal), vuelo con escala en Panamá, con pasaporte nicaragüense expedido 15/05/2013. Llega a España por vía aérea el 01/05/2015.

La petición fue admitida a trámite y se instruye por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

La solicitud fue notificada al ACNUR, que no emitió informe.

La CIAR, en la reunión celebrada el día 07/05/2021 contando con la asistencia de todos sus miembros y del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), examinó la solicitud de Protección Internacional del recurrente y acordó emitir propuesta desfavorable al reconocimiento de la condición de Refugiado y al derecho de Asilo, así como al derecho de la Protección Subsidiaria.

2.- El reconocimiento de la condición de refugiado está condicionado a la acreditación de que concurren las causas que se contienen en el artículo 1.A.2) de la Convención de Ginebra de 29 de julio de 1951, por remisión expresa del artículo 3.1 de la Ley reguladora del Derecho de Asilo 12/2009, y se concretan en la existencia de fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas en su país de origen. Acorde con tal exigencia, se resolverá favorablemente la solicitud de asilo cuando aparezcan indicios suficientes, según la naturaleza de cada caso, para deducir que el solicitante cumple con los anteriores requisitos (artículo 8 de la citada Ley). Y, en consecuencia, de ello se deriva que no procede la concesión del derecho de asilo, si no aparecen indicios suficientes sobre la existencia de fundados temores de ser perseguido, lo que acontece en el presente supuesto en el que tampoco se aprecian motivos relevantes que permitan acceder a la permanencia en España, procede desestimar el recurso.

Si bien para la concesión del derecho de asilo no se exige una prueba plena o absoluta de los hechos alegados por el peticionario en cuanto a que estos remitan a una persecución efectiva o temor fundado y racional de sufrirla por razones de raza, etnia, religión, pertenencia a un grupo social específico, u opiniones o actividades políticas, es necesario que, al menos, exista esa prueba indiciaria al caso concreto que permita superar la mera subjetividad del que se dice perseguido y cuya carga de aportación recae en el solicitante ( STS de 24 de febrero de 2010, RC 1156/2006 6 de mayo de 2014 (RC 2085/2013)).

El elemento subjetivo no es suficiente si no va acompañado de datos objetivos que puedan explicar y dar cobertura la existencia del temor a una persecución personal y actualizada, de manera que las meras declaraciones del solicitante no pueden ser consideradas como indicio suficiente de la persecución alegada, cuando carecen de todo punto de referencia o contraste. De ahí que el relato del solicitante deba gozar de un nivel de concreción que permita identificar una verdadera persecución, no siendo suficiente a tal efecto un relato vago y genérico que pudiera ser aplicable prácticamente a cualquier persona procedente del mismo país que el solicitante, o que carece de elementos de contraste y verificación que permitan apreciar su verosimilitud ( STS de 17 de mayo de 2011, RC 678/2008).

En cuanto al principio de prueba centrado en el relato del solicitante, cabe recordar que en STS, Sala 3ª, de 16 febrero 2009, se señala: << "(...) Debemos recordar también, como justificación de nuestra decisión, que, en la Sentencia de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 2009 (recurso de casación 4251/2005 ), hemos declarado que la Directiva europea 83/2004, de 29 abril , sobre normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida, en su artículo 4.5 dispone que «Si las declaraciones del solicitante presentan aspectos que no están avalados por pruebas documentales o de otro tipo, tales aspectos no requerirán confirmación si se cumplen las siguientes condiciones: a) el solicitante ha realizado un auténtico esfuerzo para fundamentar su petición; b) se han presentado todos los elementos pertinentes de que dispone el solicitante y se ha dado una explicación satisfactoria en relación con la falta de otros elementos pertinentes; c) las declaraciones del solicitante se consideren coherentes y verosímiles y no contradigan la información específica de carácter general disponible que sea pertinente para su caso; d) el solicitante ha presentado con la mayor rapidez posible su solicitud de protección internacional, a menos que pueda demostrar la existencia de razones fundadas para no haberla presentado así; e) se ha comprobado la credibilidad general del solicitante»".>>.

Resumidamente, al solicitar la protección internacional, se pretende hacer valer una persecución de carácter político llevada a cabo por miembros del FSLN al haberse dado de baja en la militancia del partido, al no colaborar con ellos y al haberse afiliado a un partido de la oposición, el PLC.

Al solicitar protección internacional manifiesta que "pertenecía al partido político Frente Sandinista de Liberación Nacional (FSLN). En 2013 o 2014, el solicitante tenía una empresa de carpintería con diez trabajadores, ocho de los cuales pertenecían al Partido Liberal Constitucional (PLC), realizando en dicha empresa trabajos para el FSLN. Afirma que sus ocho trabajadores del PLC no eran bien vistos por pertenecer a la oposición, recibiendo amenazas de forma habitual. Debido a esta situación, solicitó la baja como afiliado en el FSLN. Una vez había causado baja en el partido, le ofrecieron ser confiscador de tierras, casas y para que amenazara a personas de partidos de la oposición, negándose a ello y afiliándose al PLC. Refiere que, al ser su pueblo muy pequeño, los miembros del FSLN fueron conocedores de la afiliación del solicitante al PLC, por lo que comenzó a ser perseguido y amenazado de muerte para que volviera a ser miembro del Frente Sandinista. Relata que tenía que pasar cada noche en un domicilio diferente por seguridad, hasta que pudo recaudar dinero suficiente para viajar a España, hipotecando además su casa, que fue quemada posteriormente por miembros del FSLN. Que salió sin nada llevándole su familia al aeropuerto una pequeña maleta" . En el relato manuscrito viene a decir que era perseguido por el partido del gobierno porque ser contrario a ellos ya que: " siempre fue buscado para torturarme o asesinarme por pensar diferente.... siempre he pensado diferente al gobierno"

Aporta Fotocopia del carnet de afiliado del Partido Liberal Constitucionalista del que no resulta la fecha de afiliación.

La hoja histórica penal evidencia que el recurrente ha sido:

" CONDENADO EN SENTENCIA DE FECHA: 25/02/2020 FIRME: 10/09/2020 EN LA CAUSA: Recurso de Apelación. 0000087/2020 SEGUIDA POR: JDO. 1 A. INST. E INSTRUCCION N. 1 DE OSUNA DICTADA POR: T.S.J SALA CIV/PEN ANDALUCIA SECC. 1 DE GRANADA EJECUTADA POR: AUD.PROV1NCIAL SECC1ON N. 3 DE SEVILLA EJECUTORIA: 61/2020

POR: 1 DELITO DE: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS [ ART.183.1 CP (HASTA LO 1/2015, ES DELITO SOLO A MENORES DE 13 AÑOS)] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 03/02/2018

A LA PENA DE: 4 AÑOS 6 MESES DE: PRISIÓN

A LA PENA DE: 4 AÑOS 6 MESES DE: INHABILITACIÓN ABSOLUTA

A LA PENA DE: 8 AÑOS DE: PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA O A DETERMINADAS PERSONAS

POR: 1 DELITO DE: AGRESIÓN SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS [ ART.183.2 CP (HASTA LO 1/2015, ES DELITO SOLO A MENORES DE 13 AÑOS)] PARTICIPACION: AUTOR GRADO: CONSUMACIÓN FECHA COMISION: 04/02/2018

A LA PENA DE: 14 AÑOS DE: PRISIÓN

A LA PENA DE: 14 AÑOS DE: INHABILITACIÓN ABSOLUTA

A LA PENA DE: 16 AÑOS DE: PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA VÍCTIMA O A DETERMINADAS PERSONAS"

En la resolución recurrida no se cuestiona la situación de inestabilidad política y social que vive Nicaragua, de la que se hace una amplia exposición.

Sin embargo, ello no implica que por el mero hecho de ser nacional y procedente de dicho país se reúnan las condiciones exigibles para ser acreedor a la protección internacional en alguna de sus formas concurriendo en el caso de autos elementos claros de falta de credibilidad.

Debe tenerse presente, pese a la situación de crisis política y social existente en origen, que, con base al relato ofrecido ha de descartarse el temor serio, grave, por naturaleza o su carácter reiterado, y actualizado, de persecución personal reclamado, ya que, de base, el recurrente carece de un perfil social/político relevante (mero afiliado a un partido de la oposición, que hasta 2014 ha estado vinculado al partido del gobierno, con contradicciones en el relato que restan credibilidad al mismo en la base de persecución política defendida pues en la entrevista dice que era militante del FSLN y que se dio de baja en dicha militancia y en el relato manuscrito dice que siempre ha tenido una ideología contraria al gobierno peno no menciona la afiliación al FSLM ni su petición de baja).

Además obra aportada una cédula de identidad nicaragüense emitida el 13/02/2015 (recordemos que según su versión, en tales fechas, tenía que estar escondido y cambiando constantemente de domicilio para eludir la persecución sandinista), que sale de Nicaragua dos meses después, el 30/04/2015, haciéndolo por vía aérea con su propio pasaporte emitido el 15/05/2013, y lo hace sin problema ni obstáculo alguno por parte de las autoridades gubernamentales, y siendo que no solicita protección internacional inmediatamente, en frontera, cuando entra en territorio UE por Portugal, ni posteriormente cuando se desplaza a España (está en España desde mayo de 2015 y no pide la protección internacional hasta febrero de 2021, casi seis años después, cuando presuponemos que está próxima la excarcelación por los graves hechos cometidos el 03/02/2018 y ante la eventualidad de ser expulsado), lo que no se acomoda con una situación acuciante de amenazas/actos de acoso dirigidas contra su persona por parte de autoridades estatales de origen, y dentro de un propósito, que se dice asentado, de huir de su país de origen para eludir esa supuesta persecución política.

3.- Lo anteriormente expuesto permite descartar igualmente una protección subsidiaria ya que del relato de la solicitante no se deduce la posibilidad de que sufra condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material, ni tampoco se identifica un riesgo de tortura o tratos humanos o degradantes en el caso de retorno a su país de origen sin que pueda afirmarse que exista una situación de conflicto armado internacional o interno en origen ( art. 4 y 10 de la Ley de 12/2009) o la permanencia por razones humanitarias ( art. 46.3 de la Ley 12/2009).

Pues bien, a la luz de la información existente sobre el país de origen, no podemos afirmar que estemos ante una situación de conflicto internacional o interno que permita aplicar la protección subsidiaria, en los términos en que se perfila por la doctrina contenida en la STJUE de 30 de enero de 2014 (C-285/12).

Para el Tribunal, a la hora de interpretar el alcance de dicho concepto, debe estarse << " al sentido habitual de éstos en el lenguaje corriente, teniendo también en cuenta el contexto en el que se utilizan y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forman parte ( Sentencia de 22 de diciembre de 2008, Wallentin-Hermann, C-549/07, Rec. p . I-11061, apartado 17, y de 22 de noviembre de 2012, Probst, C-119/12 , apartado 20)" >>

En consecuencia, debe entenderse por << "conflicto armado interno (...) una situación en la que las tropas regulares de un Estado se enfrentan a uno o varios grupos armados o en las que dos o más grupos armados se enfrentan entre sí">>. Lógicamente el conflicto armado será internacional si las tropas o grupos armados proceden de otro país.

El TJUE recuerda que: << "mientras que en la propuesta de la Comisión que dio lugar a la adopción de la Directiva [COM(2001) 510 final] la definición de daño grave que figuraba en el artículo 15, letra c ), de la Directiva establecía que las amenazas para la vida, seguridad o libertad del solicitante podían producirse en situaciones de conflicto armado o a consecuencia de violaciones sistemáticas o generalizadas de los derechos humanos, el legislador de la Unión decidió finalmente mantener únicamente el supuesto de las amenazas contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno". Añadiendo que "la existencia de un conflicto armado interno sólo podrá dar lugar a la concesión de la protección subsidiaria en la medida en que se considere excepcionalmente que los enfrentamientos entre las tropas regulares de un Estado y uno o varios grupos armados o entre dos o más grupos armados entre sí generen amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física del solicitante de la protección subsidiaria, en el sentido del artículo 15, letra c), de la Directiva, porque el grado de violencia indiscriminada que los caracteriza ha llegado a tal extremo que existen motivos fundados para creer que un civil expulsado al país de que se trate o, en su caso, a la región de que se trate, se enfrentaría, por el mero hecho de su presencia en el territorio de éstos, a un riesgo real de sufrir dichas amenazas (en este sentido, sentencia Elgafaji, antes citada, apartado 43)">>.

Como hemos dicho en anteriores ocasiones, la necesaria valoración individual de una solicitud de protección subsidiaria, prevista en el artículo 4, apartado 3, de la Directiva de reconocimiento, puede tomar en consideración el destino efectivo del peticionario en el marco de la extensión geográfica de la situación de violencia indiscriminada y la existencia, en su caso, de un indicio serio de riesgo real como el mencionado en el artículo 4, apartado 4, de la Directiva, indicio respecto al cual la exigencia de una violencia indiscriminada, requerida para poder acogerse a la protección subsidiaria, puede ser menos elevada.

La protección subsidiaria completa el sistema de salvaguarda de los refugiados, identificando a las personas realmente necesitadas de protección internacional y ofreciéndoles un estatuto apropiado. Su concesión se justifica cuando el peticionario acredita que tiene motivos fundados para creer que correría un riesgo real de sufrir un "daño grave" en caso de que fuera expulsado al país de origen de que se trate ( STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto M'Bodj C-542/13, apartado 30).

Los tres supuestos que integran el "daño grave" referido se enumeran de forma taxativa y exclusiva en el artículo 15 de la Directiva de reconocimiento y 10 de la Ley 12/2009, siendo su tratamiento por la jurisprudencia distinto para el caso c) de ambos preceptos. Dicho apartado c) considera "daño grave", que justifica la concesión de la protección subsidiaria, "las amenazas graves e individuales contra la vida o la integridad física de un civil motivadas por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto armado internacional o interno".

El Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 28 de marzo de 2017, advierte que el artículo 4 de la Ley 12/2009 parte de la base de que para otorgar la protección subsidiaria no tienen por qué existir los mismos requisitos de la obtención del asilo, pues, de otra forma, la protección subsidiaria sería una figura superflua. Dice en este sentido que << "... si para la concesión del derecho de asilo se necesita la concurrencia de unos determinados requisitos de persecución, de naturaleza del agente perseguidor y del motivo de la persecución, el derecho a la protección subsidiaria podrá ser concedido cuando alguno de esos tres requisitos no se cumpla o esté ausente, no obstante lo cual exista riesgo de alguno de los daños graves que describe el artículo 10 de la propia ley; es decir, podrá ser concedida, dados por supuestos esos daños, cuando no exista la misma persecución que se exige para el derecho de asilo o cuando la persecución no esté basada en los motivos previstos para éste o, en fin, cuando el agente perseguidor sea alguien distinto al exigido por la ley para la concesión del derecho de asilo" >>.

No cabe apreciar la concurrencia en el recurrente de las condiciones establecidas en la referida Convención de Ginebra y en la Ley de Asilo para ser beneficiario de la protección internacional derivada del derecho asilo, ni la protección subsidiaria.

4.- En cuanto a la autorización de residencia por razones humanitarias es un mecanismo ajeno al sistema de protección internacional diseñado por la Unión Europea y que tiene su fundamento en la práctica del Derecho Internacional, pudiendo citarse al respecto el artículo 3 del CEDH.

En consecuencia, los Estados miembros de la Unión que por decisión propia regulen esta práctica no están obligados a dispensar a los beneficiarios de la misma el mismo nivel de protección que el establecido en las Directivas, tal y como recuerda la STJUE de 18 de diciembre de 2014, asunto MŽBodj C-542/13, apartados 44 a 46).

En España, el marco legal que se refiere a esta circunstancia está constituido en primer lugar por los artículos 37 b) de la vigente Ley 12/2009 de Asilo, que excepciona los efectos de abandono del país inherentes a la desestimación de una petición de asilo o protección subsidiaria, en los supuestos en los que el peticionario reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia y se autorice la misma por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

El cuadro legal se completa con el artículo 46.3 de la misma Ley 12/2009 que explicita que la autorización de permanencia en España por razones humanitarias podrá concederse al solicitante de protección internacional por razones distintas a las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria en los términos previstos en la legislación sobre extranjería e inmigración.

Sobre esta cuestión la STS de 09/12/2016 (Rec. 3083/2014) reconoce que la Administración goza de un margen de discrecionalidad para conceder las autorizaciones, pero dicho margen no implica, en ningún caso, un uso arbitrario de dicha facultad, de manera que, si concurren hechos que, interpretados desde la finalidad y principios que inspiran la normativa, inviten a la concesión de la autorización por razones humanitarias, la misma debe ser concedida.

Por su parte, la STS de 26/07/2016 (Rec. 374/2016) señala que << "... la permanencia por razones humanitarias debe estar fundada en circunstancias excepcionales que han de ser alegadas y acreditadas por quien las invoca, pero no necesariamente vinculadas con una situación de riesgo, conflicto o inestabilidad en el país de origen, pudiendo estar relacionadas con la situación personal del solicitante de asilo en nuestro país y la degradación o empeoramiento que le supondría su vuelta al país de origen">>.

En este caso, ni siquiera se efectúa previamente y en vía administrativa, la solicitud de la permanencia por razones humanitarias ( S. TS 10/06/2019, REC 5805/2017, FJ 4; S. TS. 03/03/2020 REC 868/2019; S. TS. 16/11/2022 REC 1766/2022).

Las razones humanitarias, según los términos establecidos en la Ley, aun cuando se interprete la expresión ampliamente, deben ser suficientemente precisas en relación con la situación personal del interesado y la situación del país de origen o procedencia -dimensión subjetiva de la vulnerabilidad- pues no atienden a razones de humanitarismo imprecisas o genéricas y sobre la base de que la protección internacional y la permanencia temporal por razones humanitarias no se construyen sobre el derecho a estándares de vida en la comparativa del país de acogida frente a los del país de procedencia, siendo que en la demanda no se singulariza una solicitud al respecto, que no son de destacar razones distintas a las hechas valer con carácter genérico para pedir la protección internacional ya sea el asilo o la protección subsidiaria, siendo que el recurrente no responde a ninguna situación personal que le haga sujeto de especial vulnerabilidad en relación a la situación actual del país de origen donde sigue permaneciendo su familia más directa (dos hijos) y sin perjuicio de las posibilidades en el marco de la legislación de extranjería con base al arraigo que pueda haber obtenido en España (cuestión ajena a la presente litis), arraigo claramente cuestionable vistos los antecedentes penales reseñados.

En estas condiciones, resulta ajustado a Derecho que la Administración, haya denegado la solicitud de protección internacional, sin oposición alguna por parte de ACNUR.

4.- Por todo ello, procede, de conformidad con el art. 139.1 LJCA, la imposición de las costas al/ a los/las recurrente/s (de ser varios, en partes iguales), costas que la Sala, haciendo uso de las facultades establecidas en dicho precepto y atendiendo a las circunstancias del caso, establece en la cantidad máxima, por todos los conceptos, de 1.500 euros, más IVA si se devengase, a favor de la Administración demandada y sin perjuicio de supeditar este pronunciamiento sobre costas a los efectos derivados de la condición de beneficiaria/o/s de la asistencia jurídica gratuita si es que se hubiera solicitado y obtenido.